可见,作为众人之治的法治并不必然导向正义,一般的原因在于立法者的理性的、社会的局限,特殊的原因是多数人统治这一法治的本质属性,正是这一属性,带来众人之治的固有局限。也正是在这里,强调统治者的优良德性的精英之治,在法治社会里必然有它独立的存在价值。
二、法治和德治都是治国方略,但法治是程序之治,德治是人情之治
法即程序,法治即程序之治。但道德的本性恰恰排斥程序,德治也必然非程序之治。
金斯伯格指出“公正观念的中心”是“消除任意性,特别是消除任意权。因此合法性的发展就具有巨大的重要性,因此认识受法的统治而不是受人的统治的观念涌现出来了。法治慢慢就看出具有一定的含义,这就是:(1)没有人能够成为自己案件的裁判;(2)为当事人双方提供不用武力而解决争端的方法;(3)法所必须具有的强制力不是漫无限制的,立法者自己要服从法,并且有阻止立法者滥用权力的方法。”(金斯伯格:《公正的概念》,转引自《现代外国哲学社会科学文摘》,1964年第4期,第14页。)金斯伯格在这里慢慢看出的都是程序的正义原则,法治的含义就是程序之治。
法治是程序之治是一个由来已久的观念。戈尔丁在《法律哲学》中就指出:“历史上最早的正义要求看来就是一种程序上的正义,象《圣经》中告诫法官‘既听取隆著者,也听取卑微者’《旧约全书》,16;19等等“([美]戈尔丁《法律哲学》,三联书社1987,第235页)在英国,人们称程序正义为“自然正义”。“自然正义”原本是自然法上的概念,它在大陆法中是一个实体法的概念,指的是“杀人偿命,欠债还钱”这些不证自明的公理。但是在英国,自然正义是一个程序上的概念。是指:(1)任何人不得自己审理自己或与自己有利害关系的人的案件;(2)任何一方的诉词都要被听取。
这一原则现在是英国法院采取的最基本的
宪法原则。它不仅是英国司法程序的基本准则,也成为其他国家的司法程序的基本准则;而且不仅是在司法程序中,就是一些非司法程序如行政程序中,它也是一条最基本的准则。美国最高法院的大法官杰克逊曾说道:“程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平、不偏不倚,严厉的实体法也可以忍受。事实上,如果要选择的话,人们宁愿生活在忠实适用我们英美法程序的苏联实体法制度下,而不是由苏联程序所实施的我们的实体法制度下。”( 转引自陈小文:《程序正义的哲学基础》,载《比较法研究》2003年1期)这一段话极其精辟的指出法治的核心就是程序正义。
法治是程序之治,这是法律的本性所要求的。法的生成和实现都与程序相关,无论立法还是司法,其实体内容往往是通过程序选择和决定的。就法的生成来说,只有通过正当的程序的立法,才有立法者所代表的不同利益的交涉和妥协,才有可能最大限度的表达人们的普遍意志,并通过分配权利义务的方式明确下来。就法的实现来说,法律向社会和民众生活领域的渗透,主要是通过各种程序来进行的,程序是法律适用的必经过程,是法从规范形态向现实形态转化的中介,法律的正义必须通过程序的正义才能得到真正的实现。可见,法和程序是一体的,从这一意义来说,法治即程序之治。而道德与法律不同,道德是在社会生活中自发形成的规范,而不是自觉制定和颁布实行的产物;它的实现更重要的是借助情感机制在人的内心里发挥作用,因此无论是它的产生还是实现都是排斥程序的。道德运用之妙存乎一心。道德的生成和实现方式与程序无干。
程序之治的核心是程序正义,意思是说,在所有的社会里都有法,也都有立法和司法的程序,但不是所有的社会都能实现法治,只有在合理的程序的基础上才有法治,而合理的程序不只是一个技术合理的程序,也不只是一个经济上有效率的程序,还是一个道德上正当的程序。这意味着程序不只是一个工具,它还具有独立的存在价值,正是这里,保证了法治的真正实现。所以说,我们说法治就是程序之治,最关键的一点是只有法治才会承认程序的独立价值。