Roth案原则在美国被认为是一个进步,仍存在不少问题。首先它仍然没能对究竟何为淫秽作出一个明确的定义,也许对之定义过于艰难。其次,所谓“平常人”、“正常人”的说法也往往受到质疑。所以在以沃伦为首的最高法院在淫秽定义上意见分歧,最终拿不出一个完整的标准,以致整整六年一直以法院裁定应付。法院裁定这一形式在美国法院的司法实践中主要用于未经口头辩论或比较容易解决的案件。但事实上淫秽定义并非易事。这更加说明了淫秽定义本身的复杂。也因此Roth案也处在反复之中。
1973年发生的Miller案,是另外一次最高法院以多数通过的对“淫秽”的定义。现在看起来其实是该标准的一个退步,该案将“淫秽”作品主要表述为:1) 适用当代社区标准,即一个平常人是否会发现作品从整体上看起来激起色欲。2) 作品是否以明显令人厌恶的方式,描述或者展现州已经明确定义的性活动。3) 作品从整体上看是否缺乏严肃的文学艺术、政治或者科学价值。[5]Miller案似乎给“淫秽”的定义带来新的希望。相反,该案非但没有解决迫使最高法院放弃Roth案方式的困难,反而造成了新的重大困难,“严肃”价值的标准显然比Roth案的标准更加严格,势必有意无意地更加全面地禁止有性倾向的表达,包括那些按照最高法院Roth案的标准几乎肯定会受到保护的表达。并且何谓“严肃价值”则一直到1987年的Pope诉伊利诺伊州案才得以明确。怀特在意见书中指出,一件作品的价值不因它在各地获得的认同不同而有所不同。适当的调查不是任何具体社区的一个普通成员是否能查明所谓淫秽材料是否具有严肃价值,而是一个有理性之人从整体上看是否能在这样的材料中查明严肃价值。只有少数人相信作品具有严肃价值,并不意味着没有满足有理性之人的标准。这样,判断是否具有严肃价值就不再适用社区标准,而是一个全国标准。只有Miller案中的第一、第二条原则,才适用社区标准。这样,最高法院经过30年的努力,一切又似乎回到了Roth案的原点。最高法院在饱受批评中根据批评不断修正,却又回到原来受批评的标准来,不能不说是历史的幽默。
二、 道德的法律执行
总结美国最高法院对“淫秽”进行定义的历史,我们基本上无法得出一个可靠的轨迹。不断有法官埋怨淫秽实际上是不可定义的,以致于大法官斯图尔特开玩笑的把它定义为“当我看到,我就知道怎么回事。”布伦南指出,最高法院落实这一理论的努力表明,从存在淫秽这一已达成的共识到如何就淫秽提出一个可操作的定义达成共识,还有漫长而痛苦的历程。淫秽出版物问题上的关键是,最高法院一直未能提供一些灵敏的手段,把淫秽出版物和其他有性倾向,但受联邦
宪法保护的表达区别开,以在禁止前者的同时不殃及后者。
问题出在哪里呢?淫秽定义之所以成为解释和适用第一修正案的难点,主要因为这不仅涉及法律问题,而且涉及道德问题。最高法院在设立淫秽出版物案例时,一直试图以社区标准作为认定淫秽的公认道德基础。认定道德问题自然不免众说纷纭,何种范围的社区、哪些道德,都不可能有科学的认定方法和惟一的答案,争论过程中被认定的往往是个人的偏见。道格拉斯法官一句话说得非常精辟,他指出,最高法院除了自己的癖好之外,一无所有。[6]更危险的是,反淫秽出版物法惩治的实在不是一种刑事犯罪,即触犯了刑律,而是一种道德犯罪,只触犯社区体面标准。这种道德犯罪的惩罚,实际上限制和剥夺了个人参与道德选择的机会,从而侵犯了第一修正案保障个人的表达自由。