认真对待旧条文——漫谈法律修订的方法
郑志华
【全文】
在我国，修订法律的惯用方法，总是习惯于将原来的条文、甚至是篇章结构，全部推倒重来，每每一副不制定出个可以藏之名山、能够流传百世的完美法典决不罢休的架势。说是“修订”、“修改”，但是却惟恐与旧法保留一点家族相似性。
更让人痛心的是，对那些不用修改，结构上也没有问题的条文，也非得让他们挪挪位子，非得让法律工作者上窜下跳、经过一番艰难找寻方得。
这里我想对您说：尊贵的立法者，这些被适用了三年五年的法律条款是有生命的，他们的生命流淌在律师检察官或许古板、稚嫩的控、辩书里、流淌在法官们或许还很粗糙的判词中、流淌在法律学者甚或仍然幼稚的注释书、体系书上。法律条文经由司法实践、判解研究在不断充盈和丰满，这其中有知识的积累在里头！轻易的打乱条文会使造成原来法律解释学上的知识积累中断、原来的司法资源很难得到有效利用，这也增加了法律适用的成本，甚至很多知识积累会随着旧条文而灰飞烟灭！这对于司法实践、法律解释学、学术研究以及学说发展都有十分不好的负面影响！
德国法学家基尔希曼（Julius von Kirchmann）的那句名言： “立法者修订半个字、法律图书馆一半的馆藏均成废纸”，至今在德国学界仍然十分流行。这其中更多的流露出是一种对于法律学作为一种学问和职业的叹息！法学家和其他知识创作者相比，生产的仅仅是一种暂时性的、鲜有永恒价值的知识产品，民法大家拉伦茨说，“我不过是写了本马上会过时的债法教科书，还写了本虽不马上但也很快就会过时的方法论罢了”。这时智者的叹息！他那有名的债法教科书在87年就出到14版，可是在今天却因2001年的债法修订，现在已少有人问津了！所以反过来，也促使了德国学者和立法者对于旧条文的尊重，因为这其中有知识的沉淀和积累，有法律人“皓首穷律”的解读和创造！
但是法律修订往往意味着要打破原来的知识积累、要对一定范围内的社会关系进行重塑，势必带来许多负面的影响。另一方面时代的发展又必须在立法上作相应的调整，如何将法律修改的负面影响减到最低程度，首先框架应搭得好、结构上要合理。让我们来看看德国的2001年债法改革，这可是对于百年的老民法典做伤筋动骨的大手术 。新增的和废止的条文都很多，要废止的、不要用的条文，那就让他空缺着，因为他原来也是有名有姓的，也算善始善终给他留个安息之地，也方便研究法律史的后人考证、凭吊。所以第219到225条废除了，位子还是留着吧，后面的第226条“禁止恶意”不会就此改头换脸为新第219条。因为每条都有名有姓的，全国上下这么多搞法律的多是认得你的。另一方面，判例很多是按照条文来检索的，比如大家一查民法831条，就会出来雇主责任的相关案例，这对于参照以前相关判例十分方便。这也有益于学术和知识的积累。当然原来的结构上有很大的问题，非做调整的，比如德国民法典在305条下面把原来的《一般交易条款法》（AGB— Gesetz）的规定都吸收进来了，动作非常很大，非改条文编号了，那也是可以改的，但要尽量减少冲击，在305条以下，采用第305a条、第305b条、第305c条的方法，尽可能不打乱旁边的“邻居”。因为这很多条文后面有成千上万个联邦法院的判决、汗牛充栋的注释书相关联着！
