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（一）基本理论
本文认为，应该采用“优势法益说”对上述两种观点进行修正，使之更加更有说服力和解释力。所谓“优势法益说”，根据一些德国学者和奥地利学者的观点，是指对于在一个构成要件中既包括可自由支配的法益，又包括不可支配的法益时，同意的功能取决于哪一种法益是占统治地位的，是需要优先保护的法益。如果占据优势地位的是不可支配的法益，那么个人的同意是没有出罪功能的，相反则具有。[⑦]在我看来，这种“优势法益说”的思想应该是受到作为排除违法性事由的根据的“法益权衡说”的启发。
对此的批评意见来自于“累积性保护”的观点。持这种观点的论者认为，由于存在对于可支配法益的同意，因此该可支配的法益并没有受到损害，在这种情况下，该当构成要件已经欠缺了重要的不法要素，而这一点与哪一种法益占统治地位是无关的。至于剩下的不可支配的法益所受的损害，是不能够单独满足这个罪的构成要件的。由于同意的存在破坏了该罪典型的不法结构，如果那么只能再考虑其他单一性罪名。如果采用“优势法益说”，那么就面对两种结果：如果同意的可支配法益是优势法益，那么该罪名不成立；如果不可支配的法益是优势法益，那么该罪仍然成立。可是这样一来，人们就必须首先要确立哪个是“优势法益”，这是令人困扰的问题，至今仍然存在很多争议。因此，按照这种思路，必然又给法律适用增加了额外的困难，也破坏法益本身的安定性。[⑧]
由此可见，这里的关键问题是如何确立“优势法益”。本文认为，哪一种法益是优势法益，不应该着眼于对两种法益本身的“法益质”的比较，这会把问题的讨论引向混乱，将更加难以形成一致。这里的着眼点应该在于，各个国家的立法者通过刑法典所表明的、保护的侧重点在哪一种法益身上。换言之，由于各个国家的情况不同，所采取的刑事政策不同，其在立法上的保护重点当然有所不同。在这里，用刑事政策的观点来解释“优势法益”的选择和确定是比较妥当的。一个构成要件中可能既保护可自由支配的甲法益又保护个人不可支配的乙法益，但是在有的国家中侧重保护甲法益，有的国家可能侧重保护乙法益。侧重保护的形式主要体现在将这一罪名安排在刑法典的哪个章节中，放在哪个类法益之下。由此可以推导出，一个得到同意的行为可能会出现两种后果：在侧重保护甲法益的情况下，由于甲法益是个人可自由支配的，则对于该法益的同意就可以排除整个不法，即使乙法益是个人所不能支配的国家法益或公共法益。
在这里，出罪的原因不仅仅在于个人自治权的积极行使，也不在于纯粹的“累积性保护”所主张的“部分出罪就可以及于全部”，而是由于立法者的态度通过法律表明——该不法结构的重心在于甲法益。要言之，甲法益是这里的优势法益。只要甲法益因为同意而没有遭受侵害，那么对整个不法具有决定性的、最重要的部分就没有被满足，整个构成要件的不法也就无法成立。在侧重保护乙法益的情况下，虽然有对甲法益的同意，但是由于甲法益并不是这里的保护重心，乙法益才是不法结构的中心，因此这个针对甲法益的同意不能排除这里的不法。但是，由于毕竟只是侵犯了部分法益，因此在不法程度上，比没有同意的情形下要相应降低，责任程度也相应减轻。[⑨]
采用“优势法益说”，一方面避免了“选择性保护说”不分法益的轻重主从，完全不考虑同意的出罪功能，不管同意针对哪种法益都一律入罪的弊端；另一方面，也避免了“累积性保护说”同样不分法益的轻重主从，过于推崇同意的出罪功能，只要存在同意就一律出罪的弊端。
（二）对个别构成要件采“单一法益论”的质疑——兼与张明楷教授商榷
在解释诸如像诬告陷害罪和伪证罪等这样一些对同意功能有争议的问题上，有些学者将构成要件保护的法益解释为单一法益，本文认为这种解释方法值得商榷。相比之下，将其解释为复数法益而采用“优势法益说”显得更加灵活和具有说服力。
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