司法解释上也肯定了这一点。《
最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中对于“抢劫特定财物行为的定性”中明确规定,“行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象,一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的,依照
刑法的相关规定处罚。”就是对这一思路在司法解释上的明确表述。对于所输赌资或所赢赌债尚且如此,那么对于被他人非法占有的自己的正当合法的财产作为“抢劫”对象更是足以排除抢劫的不法。
这个司法解释还传达了这样一种信息:在抢劫罪这种复数法益的犯罪中,基于所有权的“抢劫”尽管侵犯了非法占有人的人身安全,但是仍然得以排除抢劫罪的不法。其原因就在于:
刑法把抢劫罪规定在侵犯财产罪而不是侵犯公民人身权利、民主权利一章中,这就表明,在立法者眼中,在抢劫行为上,财产法益相对人身法益而言,是更为主要的侵害对象,是更加需要被保护的法益,至少对于现阶段的中国社会是如此。因此,在抢劫罪构成要件所保护的法益中,财产法益是优势法益,人身法益是第二位的。(这里需要特别注意的是,正如前面所说,这不是对两种法益的“法益质”的比较——否则财产法益当然要低于人身法益——而是限于该当构成要件的、定型的行为,以及这个行为在具体实践中的表现,来作出哪一种法益在这种构成要件中是优势法益的立法判断。)在这种情况下,尽管对财物持有人的人身安全也形成了侵害,但是抢劫罪中的优势法益是财产法益,因此既然财产部分的不法被排除,也就排除了对整个不法具有决定性的、最重要的部分,因而从整体上排除了整个抢劫罪的不法。
根据这种思路,显然,基于所有人同意而对非法占有人实施的针对特定财物的“抢劫”也是难以成立抢劫罪的。在上面所提到丁受财产所有人甲委托对乙以暴力、胁迫或者其他手段强行“取走”或者“夺走”丙物,那么这里就不存在抢劫的问题,而仅仅是所有人通过行为人在行使他的财产所有权。尽管持有人乙的意志自由和安全受到了侵害,但是基于有效同意的夺走足以对抗这里的占有权,也就意味着,作为优势法益的财产法益并没有受到侵害,换言之,排除了最重要的财产不法的部分;至于剩下的受损害的意志自由和安全不能够单独在“抢劫”的名义产生可罚性,如果持有人的自由或者身体安全受到侵害,则可能涉及到非法拘禁罪或者故意伤害罪。因此,由于同意针对优势法益有效地排除了不法中最重要、决定性的部分,从而导致整个抢劫罪不法不能成立。
(四)存在疑问的一些构成要件
1. 重婚罪
不奉行一夫一妻制的国家,重婚行为当然不受法律规制。但是在设立重婚罪的国家里,重婚行为既侵犯了被法律所保护的一夫一妻的婚姻制度,也侵犯了婚姻关系一方所享受的配偶权,因此侵犯的是双重法益。在我国1979年旧
刑法里,重婚罪位于妨害婚姻家庭罪一章,因此,在旧
刑法时代,可以认为立法者重点保护的是国家对一夫一妻的管理制度,这里的超个人法益属于这个构成要件中的优势法益,因此即使配偶同意对方与他人重婚同样构成重婚罪。但是1997年通过的新刑法典将重婚罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章,从体系上去解释,则意味着对于重婚行为,法律保护的重心发生了转移。这里的优势法益不再是一夫一妻制,而是属于个人法益的、作为公民人身权一部分的配偶权。按照优势法益论下的同意理论,则非重婚的一方可以同意放弃这一法益,也就是一方同意对方与他人重婚的因为存在被害人同意而不再构成重婚罪。但是这一点在目前的一般国民观念中似乎不被接受,而从司法实践看,法院一般也不会因原配偶同意而作出支持的判决,因此这一构成要件在立法上的体系设置存在疑问。