浅议侵权法的定位
On the Location Of the Torts
苗鑫
【全文】
一、侵权法的名称反映侵权法定位
对于侵权法的名称有“侵权法”说、“侵权行为法”说和“侵权责任法”说。
侵权法是救济法，是对权利人的救济。然而救济法的性质并不能得出侵权法以法律责任为中心即“侵权责任法”。更何况侵权请求权的主要性质给付请求权。[1]首先，民法、
刑法等基本法律也可以说是对权利人的保护，诉讼法也是救济法。其次，救济法的定位，决定了法律是从权利人的角度进行描述。而“责任”的承担者是侵权人，即不法行为人，“侵权责任法”的理念，显然是从不法行为人的角度进行描述，侵权责任法规范也必然是假定、行为模式和后果的组合。第三，法律的命名应该简明易懂，国民看到法律名称就知道是规范什么社会关系的，或者法律保护或规范的对象。前者如民事法律、刑事法律，后者如
未成年人保护法、国家机构组织法。第四，侵权责任法的命名和定位，不仅应该考虑对《
民法通则》的继承，更应该放眼未来民法典的合理构建。支持“侵权责任法”的命名，多少是考虑我国《
民法通则》将侵权行为规定在民事责任一章，是民事责任的一种类型，一些学者认为应该继受这种传统，侵权责任法构成将来民法典的民事责任的组成部分。那么，如果考虑立法的成本，可以预见在债编中不对侵权行为进行规范。那么可以说对传统民法的体系构成了挑战。最后，侵权法不能不当的扩大其调整对象，不是所有侵害权利的行为都由侵权法调整。持“侵权责任法”说的学者实际上是否定侵权是债的一种。
侵权是债之一部。虽然侵权与合同之债相比较，存在着明显的区别：一是合同行为是法律所鼓励的合法行为，决定了
合同法的目的在于保障交易关系，保护交易当事人的合法权益。
合同法贯彻合同自由原则，只要合同内容不违反法律禁止规定及所谓“公序良俗”，便承认其效力。而侵权行为则是侵害他人财产、人身的行为，是法律所禁止的行为，侵权行为虽可产生债的关系，但此种债务与合同当事人自愿设立的合同之债关系是完全不同的。在侵权行为发生之后，行为人负有对受害人作出赔偿的义务，但损害赔偿也是行为人对国家所负有的责任，行为人是否愿承担责任和在多大范围内承担此种责任，不以行为人的意志为转移，因此，侵权法体现了强行性的特点。二是责任的归责方式、构成要件、责任主体、举证责任、责任方式、诉讼时效、免责条件等方面的规定上是各不相同的。因此，当某一种民事违法行为发生以后，行为人依据
合同法承担违约责任，或依据侵权法承担侵权责任，在责任后果上是不同的。[2]然而这些区别是合同之债与侵权行为之债的区别，并没有构成债的本质的破坏。欲否定侵权之债的性质，应该从物权和债权、绝对权与相对权的区别的角度进行分析，可以看出合同之债和侵权之债的共性。一是当事人的特定性；二是内容上的处分性；法律并不禁止侵权之债的权利可以处分；三是客体上的行为性，二者的客体都是给付行为；四是效力上的非排他性，侵权之债的权利人不具有优先受偿权；五是实现方式的相对性，必须都要向相对人请求，需要相对人协助实现其权利；六是可让与性，虽然侵犯人身权的债不能让与，但同样合同之债也不允许让与人身权，故非合同之债和侵权之债的区别，实乃绝对权性质使然。
