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浅议侵权法的定位

  笔者认为,侵权法定位在行为法,不仅保持了法律制定的传统而且符合民法理论体系。侵权行为是不法行为,缔约是合法行为,故合同法和侵权法是两大行为法,体现了民法行为是民法关系的核心。
  二、侵权法的归责原则
  侵权法的归责原则应该是不完全过错责任,即以过错责任为主,以无过错责任为辅。需要注意的是:首先,过错责任当然的包含过错推定。其次,并不存在公平责任。从学者给出的公平责任的定义上,表明公平责任是法律没有规定无过错责任,适用过错责任对当事人显失公平,一般是当事人都无过错,基于公平观念,给受害者适当补偿。实际上是公平原则的适用,民法原则就是在没有法律规定的情况下,对法律漏洞的补偿。因此,公平原则在侵权法领域的适用,同样是法官对具体案件自由裁量的范畴。何况,法律不可能穷尽公平责任的具体形式,故仍要适用民法原则,若概括式规定公平归责原则,则有与民法总则重复之嫌。
  另外,有的学者认为严格责任是救济法给受害者的“福利”也否定了权利的边界性。过错推定、严格责任的基础是面对现代社会的高风险以保护绝对权,而不是所谓的“现代侵权法发展趋势是福利侵权法,偏重对受害人的保护,”对受害人保护的边界是绝对权受到高风险的侵害,而不是无边界的“福利”,法律并没有偏重哪一方,而是使遭受实际不公正的受害者在法律上得到公正。
  三、侵权法定位决定侵权法内容的正确性
  侵权法中行为是核心,“人格权法、知识产权法、物权法等等这些法律是权利法,故以权利为核心”,但是没有一个国家的法律不同时规定法律责任,因为没有救济就没有权利,没有救济的权利是不能实现的。故不能在侵权法中规定侵害物权的各种责任形式,不能认为“在侵害知识产权的情况下,知识产权法中可以规定知识产权的请求权,比如说停止侵害,《侵权责任法》也可以规定各种责任形式”,[4]也许“这对受害人提供全面的救济和保护是必要的”,但这样导致社会成本过高,不符合法律适用、法律遵守习惯。首先,立法成本高,其他法律已经规定的责任,再由侵权法规定,若重复,则导致立法资源浪费,若增加责任,则是对责任人责任的加重,是否公平有待研究。其次,法律适用成本高。当事人和法律人在适用法律的时候,要更多的不断穿梭于其他法典与一部责任法之间,只为了寻找对方的责任。最后不利于守法。公众只拿到一部侵权责任法时会出现这样的情景:(如在侵害知识产权的情况下,知识产权法中可以规定知识产权的请求权)看到责任的时候不知道这是针对什么行为、保护什么权利,若他能够知道,则不是因为他是法律人,就是因为侵权责任法中又加入了行为和权利。实际上责任法不可能独立存在,必然是以侵权法调整对象为核心的,即不法行为引起的财产关系。这些正是定位在责任法所引起的麻烦。
  五、救济法的定位对于责任构成要件的影响


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