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宪法上利益衡量之研究

  

  A、权利存在的理由(保护利益或意思之自由等)。 


  

  B、权利本体(法的地位、法之关系)。 


  

  C、权利之作用:强制的实现可能性。 


  

  Alexy「权利」概念之特质,系采以往「权利」概念之构成要素,将上述A、C自「权利」概念中除排,以B构成「权利」之概念。至于三者之关系,系B以A为根据,C以B为根据表示之。 


  

  以往的「权利」概念将「利益」或「力」等叙述性(事实论)概念,与「要求」、「禁止」及「容许」等义务论之概念,混为一谈。因此,欲纯以义务论之概念建构「权利」,则「权利」之概念即必须将前者(即叙述性之概念)加以排除。所谓「权利」系由此等规范复合构成,纯粹具有义务论之性格。 


  

  其次权利之本体单自义务论或当为论之观点,系单纯规范集中之现象。Alexy认为在各种「个人权利」,应含有下列三种权能: 


  

  (一)请求权之权能(Recht auf etwas)。 


  

  (二)自由权之权能(Freiheit)。 


  

  (三)形成权之权能(Kompetenz)。 


  

  在此须注意者,乃上述分类并非权利之分类,而系权能之分类。亦即系关于构成个别权利之各种权能,就其作用所为之分析。Alexy所为以上各种权能之探讨,旨在强调个人权利之本体,系由义务论或当为论之内容构成。 


  

  上述权能均属义务论或当为论之结构,故个人权利之本体系由义务论或当为论之内容构成,且应将权利之作用予以排除。盖权利具有「法之地位」或「法之关系」之意义,权利之作用系以权利存在为前提而衍生而出,两者在概念上应加以区别,作用必须自「权利」之概念中排除。因此,权利之概念纯以义务论或当为论之权利本体构成。「权利之本体」系依规范构成,而各种权利乃规范汇聚之现象。 


  

  个人权利与公共利益常有冲突,为解决此一冲突,衡量势属必要。Alexy认为,为达此一「冲突」与「衡量」之法的再构成,关于规范之理论乃不可欠缺。法规范虽可基于各标准予以分类,然「原理规范」及「规则规范」系最重要之分类。 


  

  有关原理规范与规则规范相异之处,Alexy 认为在事实之可能性及法之可能性关系中,对某些事物最大限度实现之要求,规范此等要求者即系原理规范。原理规范之因一面,乃所谓「最妥适之要求」或「可能实现之要求」(Optimierungsgebot)。与原理规范相对者,即对某些事物并非可能实现,而系确定要求之规则规范。 


  

  依原理规范形成之「权利」,因不具确定内容,其具有「概括权利」(prima facie-right)。反之,依规则规范形成之「权利」,则具有「确定权利」(definitive right)。上述规范之二分论,在利益衡量论上有其决定性之义意。在原理规范中,不可避免可能以衡量解决冲突。 


  

  陆、公共利益之概念 


  

  「公共利益」究所何指?是一个难以回答的问题,但却容易举出「公共利益」的例子。例如国防安全、国内治安之维持、国民经济之繁荣、环境保护及文化水平的提高等等。然而何种事物方得成为「公共利益」?以及何种公共利益得以之为「公共利益」?Alexy认为,欲回答等问题,必须确定以下二点: 


  

  (一)「公共利益」具有「非分配性」(Nicht-Distributat)结构。 


  

  (二)「公共利益」以规范性要求为构成要素。 


  

  「公共利益」之概念被使用于许多领域,然在经济学上讨论最详。在经济学上,某一「财」(good)属于「公共财」(public good)者,其必须具有「非排除性」享受及「非竞合性」消费之特性,国防安全乃属此典型。所谓国防安全之「财」,并非由国民a享受,即排除国民b享受。而在消费上,a与b亦非属「敌对竞争」(rival)关系。public good一词,可谓系「公共利益」。在各个人群团体中,例如工会、协会、地域住民、国民等,某种「财」(good)若属「公共利益」,其在概念上、事实上及法律上,必须无法分割成数个部分,作为团体各构成员之「持分」。 



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