准此,公共利益原则上非属个人之处分权。公共利益之处分并非委由个人个别决定,而系由社会构成员共同决定,亦即以行使选举权达成。「个人权利不及之处,即无公共利益」,此一说法无法成立。盖不论权利有无,国家皆必须尽力实现公共利益。国家应实现何种「公共利益」及其实现程度为如?则系实定宪法解释之问题。详言之,个人权利之全面还原论与公共利益全面还原论相同,在规范论上显非妥适。
个人权利与公共利益在许多情形,系处于独立关系,而此即会产生冲突。因此,为解决个人权利举公共利益之冲突,衡量即属必要。且自以尊重个人为旨趣之规范体系,个人权利与公共利益系处于相互独立之关系,一方无法还原为他方。两者既处于独立关系,必然会产生冲突,而为解决此一冲突,衡量乃属必要。
个人权利与公共利益如前所述,系由种种多数且严密之规范构成。规范可大别为原理规范与规则规范。而在原理规范相互冲突之情形,应以衡量解决冲突。
三、利益衡量之意义
利益衡量涉及法解释之见解,关于法解释理论大抵有二个见解。一是以理论上有「唯一正确解释」为前提,所谓「解释」乃以发现此「唯一正确解释」为目的之作用。二是所谓「解释」,乃在法之「范畴」内所行自由的意思作用。传统的概念法学采取前一观点,而利益法学、纯粹法则采后一观点。所谓法之解释,在前者乃法的认识作用,而在后者则系法的形成作用。
Alexy 认为,解释理论并非由上述任一见解构成。氏否定以「唯一正确解释」存在为前提,此种形而上学假设的观点。亦否定在一定范围内法之自由形成作用之见解。氏认为所谓法之解释,乃受规范拘束,亦同时论证规范之作用。法解释若与此基本见解相违,亦悖于「衡量」本质之理解。依前述第一个观点,所谓「衡量」乃规范之认识作用。若依此见解,「唯一正确衡量之结果」系应得预见,故衡量者之任务即在于此。因此,发现之「衡量结果」即系「规范」本身。依第二个观点,所谓「衡量」乃衡量者决定之作用。
Alexy 认为所谓「衡量」,乃论证规范之作用。而确定其结果之「衡量结果」,本身即是「规范」。
四、冲突法则
所谓「衡量」,乃确定「附条件优位关系」之活动。例如外交秘密保护之要求(P1)与信息自由(P2),于具体事件有争议时,衡量者于与事件相关之关系中,必须就P1及P2加以衡量。
具体事件有许多不同的情况,衡量者会在某个情形认定P1优位,而在另一情形认定P2为优位。然此相异之决定,并非由于P1及P2本身不同,而系该当事件之具体情况所致。具体情况乃确定P1及P2孰优之条件。某一条件有利于P1时(例如护取信息之方法有问题,或不认该秘密国民有知的重要性),吾人以之为C1;另有利于P2之条件(例如护取信息之方法无问题,或认该秘密国民有知的重要性),以之为C2,则P1及P2之衡量,可以下列方式表示:
(一)在C1之情形,应适用P1。
(二)在C2之情形,应适用P2。
此(一)、(二)之命题乃规范命题,故其伪法规范。而P1、P2因属属宪法规范,则(一)与(二)本身即系宪法规范。
(一) 及(二) 之命题若为法规范,则C1与C2乃规范之构成要素,亦即「要件事实」。而在C1与C2之间,存有无限可能的情况。对应「要件事实」之不同,自P1及P2得确定该无限之规范。同理须至P1与P2冲突时,始得找出前述(一)及(二)之规范,而依此规范解决冲突。此即所谓「冲突法则」(Kollisionsgesetz)。