【注释】1. 许宗力，〈基本权的功能与司法审查〉，收录于氏着《
宪法与法治国家行政》，页155，1993年3月。
2. 陈慈阳，《基本权核心理论之实证化及其难题》，1997年697页。
3. 李雅萍，〈德国法上关于基本权之限制〉，蛓于《宪政时代》第二十二卷一期，页20。
4. 关于「利益衡量」，亦有使用「利益考虑」、「利益较量」、「比较衡量」、「衡量」等用语。又「衡量」（Abwagung）与「利益衡量」（Guterabwagung ， Interessenabwagung），在德国亦未予以区分，惟 Alexy 认为二者系不同之概念。参照长尾一纮，〈宪法上？利益衡量？？？？〉，《法学时报》第一Ｏ四卷十二号，页11。Robert Alexy， Recht，Vernunft，Diskurs，1995，S.232ff.
5. 如奥平康弘氏认为：「比较衡量不可避免的一般抽象理论，若仅系关于相异基本权之司法审查，其不仅毫无作用，甚可说是有害。此种见解完全成为『个案（case by case）衡量论』。奥平康弘，〈宪法？解释〉，《法律时报》四六卷一号，页22。
6. 奥平康弘，前揭文，页22。
7. 山川洋一郎，〈利益衡量论〉，《讲座
宪法诉讼II》，昭和六二年，页148。
8. 此系源于罗马时代名法学者西赛罗（Ciceros）之名言，在十八世纪发扬光大，将公益视为最高之「法」（oberste lex）。P. Haberle， Offentliches Interess als juristisches Problem，1970，S.526.
9. 如林纪东氏认为：「（基本权利）必要时得加以限制，以免因少数人之私益，妨碍多数人之公益」。参照氏着《中华民国宪法逐条释义》，民国六十七年三版，页339。
10. 例如日本最高裁判所曾在外务省秘密电文泄漏案中，就取材自由（个人权利）与国家秘密保护（公共利益）之间，作利益衡量。在屋外广告条例案中，于张贴广告（个人权利）与美化都市景观间，作利益衡量。在酒类贩卖许可案中，于职业自由（个人权利）与酒税征收（公共利益）间，作利益衡量等等。参照最判昭和 53．5 ．31、最大判昭和45．6．17、最大判昭和32．3．13、最判平成4．12．15。至于我国司法院大法官亦多就个人权利与公共利益之衡量作出解释，参照释字第275、370、384、393、395、407、409、411、414、436、442、445、472、474、487等等。
11. 陈新民，〈公共利益的概念〉，《
宪法基本权利之基本理论（上）》，1999年6月，页171。
12. 奥平康弘，前揭书，页23。芦部信喜，《现代人权论》，昭和四九年，页176。
13. 长尾一纮，前揭文，页7。
14. 长尾一纮，前揭文，页8。
15. R. Alexy， a.a.O.，S.232.
16. R. Alexy， Begriff und Geltung des Rechts， 2. Aufl.， 1994， S.39ff.
17. R. Alexy， a.a.O.，（同注4），S.233.
18. 权利之概念主要有四说：（一）意思说；（二）利益说；（三）意思与利益说；（四）法律上之力说。参照韩忠谟，《法学绪论》，民国七十一年十二月，页152以下。
19. 按此处所谓「义务论」（Deontologie），系指当为理论（Logik des Sollen）。通常事实论之命题若为「P即Q」，在义务论之命题则为「P应是Q」。准此，「当为论」或「规范论」乃「义务论」可替代之用语。参照山下正男，〈法的思考？？何？─义务论理学？效用〉，《法的思考？研究》，平成五年，页1。
20. 所谓请求权之权能，系以权利之主体（a）、权利之相对人（b）及权利之内容（G），即所谓「三项关系」中，显示出其结构特质。而须留意者，a对b权利之内容（G），即等于b对a义务之内容（G）。权利之命题因主体更替，立即转化为义务之命题。请求权权能之命题，乃在不变更规范内容，而得变换为义务之命题。请求之权能系以义务论或当为论之命题显现，至为明确。Vgl. R. Alexy， a.a.O.，（同注4），S.234.
21. 所谓自由权之权，系以容许为某一行为，以及容许不为某一行为，结合表现出来。此等权能有系基于明文规定之情形（明示之容许），有系因要求规范或禁止规范欠缺而发生（默示之容许）。自由权之权能系依各种规范存在或不存在极而表现出来，其显然具有义务论或当为论之结构，由规范复合构成。Vgl. R. Alexy， a.a.O.，（同注4），S.235.
22. 所谓形成权之权能，系指因权利主体为一定行为，而使法状态发生变化，为此等行为之权能，即所谓形成权之权能。而其在私法及公法领城，均会发生。例如缔结契约属于前者，而议员之立法行为则属后者。此等权能若具
宪法之根据时，此一权能构成基本权之一部。Vgl. R. Alexy， a.a.O.，（同注4），S.236.
23. R. Alexy， a.a.O.，（同注4），S.237.
24. R. Alexy， Theorie der Grundrechte， 1986， S. 75ff.
25. R. Alexy， a.a.O.，（同上注），S.76.
26. 长尾一纮，前揭文，页21。
27. R. Alexy， a.a.O.，（同注4），S.239f.
28. 所谓「公共财」（public good），乃指国防、司法、警察等服务，以似道路、桥梁、公园等设之公共性财货之总称，有别于服饰、水果等「私财」（private good）。其具有「非排除性」（non-exclusiveness）及「非竞争性」（non-rivalness）两个特性。参照福冈正夫，《？？？－？经济学入门》，1994年2版，页230。Karl E. Case. Ray C. Fair， Principles of Economics， 1989， P.391
29. R. Alexy， a.a.O.，（同注4），S.240f.
30. R. Alexy， a.a.O.，（同注4），S.241f.
31. 例如工会或经济团体等人群组织，在某种程度内具有一定之道德体系，其具有各自固有「公共利益」之观念。因此，在A团体所认之「公共利益」，当不限于B团体所认之「公共利益」。而与法体系之关系，乃某事得否成为「公共利益」，亦即实定法解释之问题。「种族隔离政策」的提升与增进，在以往的南非系属「公共利益」。在独裁国家，压制自由主义思想亦得成为「公共利益」。因此，关于「公共利益」之表现方式，必须修正为：X若具非分配之特性，而其形成及维持为某一法体系之规范所要求时，X即系该法体系之公共利益。参照长尾一纮，前揭文，页27。
32. R. Alexy， a.a.O.，（同注4），S.241f.
33. R. Alexy， a.a.O.，（同注4），S.243f.
34. 即使是在议会制民主主义国家中，个人权利作为公共利益之手段，此等概念之构成应非不可能。自由权或平等权之保障，有助于宽容精神之培养、艺术学术经济之发展、社会的活络及强化等等，乃不可否认之事实。因此，此等社会利益即系「公共利益」，而自由权或平等权构成此等「公共利益」之手段，在概念上并非不可能。参照长尾一纮，前揭文，页30。
35. 就一般的同一性关系而言，自第一个观点而言，所谓「公共利益」，不外是任意内容之权利总合，此等见解显然不具公共利益非分配特性及整合性。而所谓任意内容之权利总合，当然具有分配可能性。然所有种类权利之总合，不如说是公共利益相对概念。特殊的同一性关系是以公共利益之形成及维持为内容之权利总合，而非任意选择之权利权利，方得与「公共利益」认系同一。惟此一观点在概念上系无法成立，「权利内容」与「权利本体」乃不同一概念，「权利之本体」系分配特性所致。至于抽象的同一性关系则指，与「公共利益」同一者，并非权利之总和，而系「权利存在实现之状态」。「总和之本体」与「总和之状态必须加以区别。即使在内容上系属同一，然在理论上仍得视为不同。而此观点在同一性关系上，有其成立之可能性。然此观点在概念上虽可成立，却不足认有理论上之义意。由于权利之「总和状态」与「总和本体」内容系属相同，吾人日常由「公共利益」一语，完全无法认为其不包含于此「公共利益」概念之内。Vgl. R. Alexy， a.a.O.，（同注4），S.243f.
36. R. Alexy， a.a.O.，（同注4），S.244f.
37. 长尾一纮，前揭文，页36。
38. 长尾一纮，前揭文，页37。
39. 事实上倘承认「都市美观权」或「经济景气享受权」系属权利，即不应创设出对应「有用」、「舒适」等价值之个人权利。
40. 例如住民a基于此权利，或可主张保持现状；而住民b同样亦可主张改变现状。对于此种情形，却无决定a、b主张孰优之标准，因此亦无法确定a、b之「持分」。参照长尾一纮，前揭文，页38。
41. 长尾一纮，前揭文，页41。
42. R. Alexy， a.a.O.，（同注4），S.78.
43. 长尾一纮，前揭文，页42。
44. R. Alexy， a.a.O.，（同注25），S.79ff.
45. 即「适合性原则」、「必要性原则」及「狭义比例性原则」。Vgl. R. Alexy， a.a.O.，（同注4），S.258.
46. Alexy认为「优位」之意义有三：（一）绝对优位。（二）原则性优位。（三）概略的优位。（一）之方式显然无法成立，盖若预定一方优位，则无衡量之余地可言。至于（二）之原则优位，系以原则－例外之观念为前提。此种方式亦无法为衡量，可举以下的例子： 规则A：上课中不得走出教室。
规则B：火灾发生而警报器响起时，必须立即走出教室。
A与B属原则－例外之关系，两者均非「可能实现之要求」，而系以「确定之要求」为规范内容，此并无衡量作用之余地。Vgl. R. Alexy， a.a.O.，（同注4），S.258.
47. 长尾一纮，前揭文，页45。
