在哈贝马斯那里法律是实证性和合法性的统一。哈氏在探讨法律为什么必须被遵守时认为法律再也不是因为其惩罚和制裁作用对人们造成的恐惧了,而是因为法律具有合法性。所谓合法性即法律是人民为自己订立的是人民自主和负责的立法。一旦通过正当的程序作为大多数人意志的表现形式的法律被制定出来,就不可以被任意改变和取消。[6]从而,法律的合法性也让社会主义维辛斯基式的法律定义和由此而导致的法律工具主义遭遇了尴尬。根据维辛斯基的定义,法律是表现为国家意志的统治阶级的意志,它是完成国家任务的工具。众所周知在社会主义,广大人民群众是统治阶级,则法律即为人民意志的体现,是人民自主独立制定的,这就使法律具有了合法性。但维氏对法律的定义最后落脚在工具。但凡工具就是可以代替的而可用可不用的。而且这种法随着社会主义职能的改变而改变。如此一来,作为人民意志体现的法律就成了可以改变和取消的了,法的合法性也就被严重践踏了。
另外法律工具主义是建立在人的法律属性分裂的基础之上的。在这里人们被分成了法律的主体和法律的客体。在古代,只有君主一人是法律的主体,而被统治者都成了法律的客体。在现代民主法治社会所有的社会主体都是法律的主体,法律出自他们之手,法律为他们所用。法律的工具性体现在法律是处理平等的法律的主体之间的关系的工具。在理论上人在现代社会已经不可以再作为法律的客体,法律工具主义存在的基础已经丧失。如若法律被少数人掌握在手中为达成他们的目的服务,那么这是违反现代人权原则的,也是为广大人民所不容许的。
法律工具主义在理论上遭到了致命性的批判,其在现代社会的生存空间已被大大缩小。法律作为社会规范和人的行为准则已经被广泛接受。法律作为权利、自由、平等的维护者和社会利益关系的调整方式已不再是可有可无的工具了。但法律这种至上地位的确立,还需要人们进一步克服法律工具主义,使法律工具主义消亡。
四、对法律工具主义的进一步反思
法律工具主义在现代民主法治社会遭到了普遍的抛弃,其生存空间大大缩小。但法律工具主义能在如此长久的时间和广泛的空间的范围内肆虐,造成法律权威的丧失和“人治”的专横。因此有必要在此对法律工具主义作进一步反思以便加深我们对法律工具主义的认识,并期冀能对中国的法治建设有所助益。
法律从来都是具有工具性的,而且可以为一定的目的服务。历史上就存在良法和恶法之分,这并不是说法律本身是有善恶的,而是其内容会因其所服务的目的的不同而有所差异。法律被用作种族压迫和阶级统治的工具,你不能说其不是法律,但这样的法律与现代民主法治社会的法律是决然不同的。“法不被当作目的而仅仅被当作工具,或不与某些终极价值相联系,就永远不会实现法治”。[7]由此可见,法治之实现依赖于法律被当作目的,与某些终极价值相联系,而且只有在法治社会法律才不被仅仅当做工具并与某些终极价值相联系。因此,法律可以为善也可以为恶,很大程度上取决于其服务的目的,而要摆脱法律被当作纯工具的命运,法律就必须具备我们在第三部分提到的形式特征,这是使法律尽量避免助纣为虐基本要求。同时,使法律达到“使纣为善”的境界,还必须使法律与自由、平等和正义等终极价值联系起来。所以,在现阶段我们必须首先树立起法治的目标,使法律真正是人民的自主立法,才能保证法律本身是制定良好的法律,使其被当作工具使用的可能性大大降低。