这整个的演变过程表明了资本主义全球化的过程。通过思考对企业的本质有更深的认识,这也是为什么企业会采取一切手段促进创新,就是因为这个手段在制度上促进了创新。这是对历史演变的思考。有日本、罗马尼亚的战略。
最早是美国。美国之所以搞知识产权战略,是因为许多企业国家都想仿冒美国的技术,日本是仿冒的典型。在互联网之前,仿冒不容易,那时知识产权制度并不流行。在这时仿冒没有市场竞争力,原因在于比较落后,没有市场销售渠道,这也是发展中国家仿冒的弊病。但是全球化时代,技术流通加快,以日本等国家在制造上与美国没有区别,甚至更有优势却并没有技术投入。随着贸易自由化,商品的门槛越来越低,没有办法只有让知识产权制度来保护他的利益。从某种程度来讲,主要是知识产权战略的以下几个方面:主导国际规则的制定和执行;大力提升运用知识产权制度的综合能力;完善国内知识产权制度,坚持保障市场竞争性与创新成果产权化的平衡。主导国际规则的制定和执行是有目共睹的,大力运用知识产权制度的综合能力是需要投入成本的,综合能力决定了可以授予什么知识产权,这本身是利益分配的过程。加大自己的投入成为既定的事情,这是世界专利管理制度。谁该授权由政府说的算。美国知识产权战略具有两面性,在国外争取知识产权保护,在国内增加市场竞争性和产量,以此来获得平衡。通过美国知识产权战略制度的考察发现知识产权制度已经成为美国经济增长的一部分,这是和垄断法、竞争法等基本经济法律的创立。第二个是强烈的工具性和政策性。这可能有点不一样,比如私权神圣等法律的基本价值不一样,我们所追求的。美国知识产权法律,《知识产权战略的经济分析》里面的案例讲到实现知识产权政策,制定后导致司法诉讼的比率下降了60%,这是什么理由可以解释的。在七几年之后美国专利就高了?我想并不是,这是公共政策的导向性,它导向于知识产权人的结果。这与传统的法律观念不一样。私法领域的独立性可能在知识产权领域值得引起我们思考。
日本也是知识产权战略比较先进的一个国家。它和美国相似,日本没有重大发现,相对于新新发展中国家来说它的优势不明显。日本只有知识和技术创新,所以只有搞知识产权战略。从国内来讲,日本是个后发国家,一点点的发明就可以授予发明权。因为国内的创新基本被国外占领垄断,只有小小的外围创新就可以授予专利,以此导致了日本的专利特别多。日本所有的企业在经济衰退的时候就有一个经济倾向,日本的经济衰退,很多企业将专利作为一个工具由此陷入了非常恶劣的环境。所以日本要实行知识产权战略。我个人认为日本知识产权战略并不定是一个成功的样板,把创作作为一个机顶,这就战略角度来讲并不一定是成功的,但是从法学角度来讲值得思考。问题在于从法学角度来说有了创新做出了贡献所以有知识产权,但是靠现有体系让现有的成果尽可能多的获得知识产权,值得思考的是法律的运作到底有多大的空间。从日本战略角度来说不是法律来说的,而是将知识产权战略作为一个公共政策,一个制度的产物。日本是政府主导,这是和美国不一样的,但却和中国类似。但从方式来说,美国可以从基本法律来调整,而日本是靠公共政策来左右的。发达国家也搞知识产权战略或者是类似的东西,原因在于发展中国家来看资本输出导致技术丧失,所以国际化的方式来保护利益。发展中国家相反,知识产权制度堵塞了通过技术贸易而获得的技术以及技术的推行,不能获得领先技术。从知识产权战略的现实发展角度来说,要想实现利益的最大化,发达国家要求国内相关产业之间保持微妙的平衡,这是发达国家的困境。可以通过立会、人民代表来平衡国家的利益形成法律制度,国家在这个法律制度不仅在国内有平衡问题,但还在国外有平衡问题。还有TRIPS协议,TRIPS协议在很大程度上颠覆了立法技术,限制了国家的权力。你必须尊重这个权利,不然就受限于它,这是国际法,贸易体系。知识产权战略的现实化反映了在知识产权全球化的时代下,各个国家都在想尽办法扭曲这个法律制度,通过这个法律制度的运行或公共政策使得知识产权符合国家的发展目标,同一个法律制度获得了不同的利益。同时TRIPS协议上有一句话:我们要有效的执行知识产权制度。在某一作者的文章里指出:什么叫有效的执行呢?发展中国家认为促进了技术的扩散;发达国家认为我的技术受到了保护。要说法律解释学角度来讲这是不可思议的,发展中国家和发达国家对一个条文的解释差别如此之大,而且在法律上认为是合理的,这在国内法国际法中这种解释是没有的。我认为这个理解是通过现实的考察得出的结论。反过来技术创新的知识产权战略。为什么说发生这么大的争议,搞这种全球化的。发展中国家想得到技术和投资,发达国家想得到发展中国家的劳动力和资源,在此情况下两者被迫结合为利益共同体,但这个利益共同体在技术上形成了争议。废除这个,不搞这个。但是发展中国家和发达国家中赞同或否决都没有一个人提这个问题。这事实上形成了技术的利益是一致的。比如现在金融危机也是一样的,杀人一万自损三千。所以尽管有争议,但是也要搞。这时就事实上形成各说各的,这在最大程度上找到共识。这也就形成了有些认为知识产权没有价值或负面作用大,无论如何认为,技术和制度是不被怀疑的。这就是为什么要战略化。法律的移植需要支撑,这点大家都清楚。第三,现在的政府有一定的特点。政府的许多职权让渡到国际组织,从美国的研究看出中国政府改革开放这么多年,发展速度这么快,有一个原因在中国的制度结构有些事国家组织建构的,也就是与国际接轨。所以国际组织都是发展中国家的妥协达成的,我们也就最适应这样状况。现在政府是技术政府,原来许多事情需要通过协商选举争议表决案来得到最终的,法律制度,现在不具备这个条件。现在讲知识产权,许多教授都不知道知识产权战略,知识产权规则,这是没有的。我国人大常委不知道,对微软等不清楚,知识产权利益在哪。这是最困难的问题。每个人只有知道自己的利益才知道该如何行为。现在对知识产权制度很难判断利益在哪,所以对知识产权制度很多人主张20年,无论是主张20年还不主张20年都拿不出足够的理由支持20年是不是合适的。这不是简单的算术题,这只能靠理性的,一时判断来辨别,所以立法权受到行政权的,政府只能采取政治措施而不是经济措施,由此变成了行政职权。对发展中国家来讲知识产权战略对于发展中国家来说,知识产权战略的核心是在外来的知识产权法律制度约束下,在法治的现有空间内,通过公共政策,实现有关知识产权法律制度与发展政策及其他政策的整合,推动知识产权法制的实施在既有的利益分配格局下,实现发展及其他经济社会目标。也就是所谓“整合知识产权与发展政策”。整合知识产权发展政策也有知识产权结构的问题。发展优先还是知识产权先,对发展中国家来说发展优先,对发达国家来说知识产权有先。法律里面的空间越来越小,在这个情况下我们应该通过法律手段争取更大的空间。这个过程中法律比然扭曲,导致虽然法律这样写但并不是这样执行。我们追求法治国家,追求制度。所以我们在理解时并不是必然按照法律的规定来办事,如果不按这个办事,法律的基本价值受到冲击;如果按这个办,那么就办不下去。这是最简单的公共健康问题,专利权人就是要拿了多少钱才能生产这个药,当然民法的权利限制超出了这个范围。政府定价已经超出了法律。从这个角度来讲,政府是必须的。另外由此冲突,知识产权制度与法治是不可调和的,一个是对知识产权制度的价值信仰,价值信仰是一个趋势,但是理性的判断进行分层次的分歧。这是前提。我们信仰上帝,只有认为他是客观存在的,能够认识的,这才可以信仰上帝。第二,知识产权制度本身留下一定的空间,保护多长时间也没有明确的规定,除了专利20年。事情的发展已经到了荒唐地步。美国和柬埔寨要保护版权120年,已经很荒唐。知识产权制度具有地域性,也就是这是我的地盘我说的算,但是很多问题还是不能说的算。但是知识产权还是有公法的属性,就是知识产权有一定的限期,有一个确权的过程,尽管很好但是并不给予专利保护,法律法规确立的必须有一定空间,这也是有一定进程来讨论。但值得思考的是正是知识产权制度才带来了一定的创新。知识产权制度与法治产生了冲突,比如美国司法审查的结果,这如何解释?这只能公共政策引导了法官的独立思考。如果某个国家关于了非常严重的产业利益还会得到专利么,企业的发明在美国的专利很难获得,有时是拖时间有时可能不批准。按道理专利法规定应该授权的就应该授权,没有发现应该授权的就不应该授权。各个国家都做不到这一点。还有一点是利益公正性问题。如果都是一个国家的国民,其中有一个企业做大了,比如武钢破产,政府就可能把这个专利无效掉。法律的利益应该是公正的,但是无效掉后企业的利益如何保护,这是值得思考的。我没有太多的办法,只能在制度政策的过程中使其公正化,把知识产权战略的宗旨法律化,我们认为这是比较稳定长期的过程,使得立法的法律化,国际秩序的民主化。所有的矛盾核心在于国际规则不能反映我国的利益,也就是说国际上没有定论,所以就没有法治,即只是一个政策,而且是帝国主义者制定的政策,我们必须通过我们的政策来反对他们的政策。核心在于国际秩序还没有民主化、法治化,所以思考这个问题应该放下这个前提来思考这个法该如何面对、又是如何来?公共政策制定和执行的民主化科学化;知识产权战略法制化;国际秩序民主化。这样才能深刻理解知识产权战略。