（二）缔约过失制度的理论基础
缔约过失制度的理论基础是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任。民法界对此历来有较大争议，概括起来，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说。
1、侵权行为说认为缔约过失责任致人损害是一种侵权行为，应按有关侵权行为的规定追究致害人的责任。既“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权”。
2、法律行为说在侵权行为旁落之后，逐渐兴起。正如耶林所认为，缔约过失责任的基础就在于其后所缔结的契约，即目的契约。后来发展为：当事人在缔约过程中，形成了默示缔约的责任契约，该契约是缔约过失责任的基础。
3、法律规定说，此学说认为缔约过失责任请求权的性质既不是侵权行为的请求权，也不是法律行为的请求权。而是基于法律直接的规定。因为，缔约过失责任行为本质上是一种独立的违法行为。缔约过失责任是违法行为中的一个独立类型，违反的是一种法定的、普遍适用的义务，所以就应当承担法律责任。
4、诚实信用说认为，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务，维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应自负赔偿责任。
综上，笔者赞同诚实信用说，缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤销并致对方当事人受害，此时由于在当事人之间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务[7]。当事人若客观上违反先契约义务，且主观上存在过错，即应承担法律上的缔约过失责任。
二、缔约过失责任的构成要件
根据目前学界的理论，认为缔约过失责任的构成要件以下几点：
（一）缔约当事人违反先合同义务
缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。所谓先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系。则当然不发生缔约过失问题。
