(1)“注意义务”的界定
理论界对“注意义务”的界定观点不一。有观点认为,注意义务是为避免发生一定结果,而在法律上认为应当为必要的作为或不作为的义务。另有观点认为,注意义务指行为人作为时应当注意有无侵害某种法益,不作为时应当注意有无违反某种特定法律义务的责任。还有观点认为,注意义务是法律法令及社会日常生活中所要求的,为一定行为或不为一定行为时应当慎重留心,以避免危害社会结果发生的责任。对于以上三种观点,笔者认为都不是十分完善。但第三种定义方式优于前两种。第一种定义把注意义务限定在法律要求的范围内,这无疑缩小了注意义务的范围,因为有些注意义务是为习惯、惯例等法的渊源所要求的。且第一种定义并未界定“结果”的含义,故不妥。第二种观点虽分别叙述了行为人作为与不作为时的两种注意义务,但它忽略了行为人作为时有时也是为了实现某种法益尽注意义务,而不仅是注意有无侵害某种法益。例如交易相对人对自己利益的注意义务就是这种情形。第三种观点的前半句比较全面的说明了注意义务的范围,但后半句“以避免危害社会结果的发生”有时妥当,因为行为人未尽到注意义务,不仅有可能造成危害社会的结果,而且很可能造成危害他人或自己利益的结果。鉴于此,笔者认为应当对注意义务作如下定义:
注意义务是法律法令、习惯性规则和基于诚实信用原则以及社会日常生活所要求的为或不为一定行为时应当慎重小心,以避免造成他人、自己或社会正当利益的损害。
(2)受让人与原所有权人注意义务比较分析
在上述案例中,受让人的注意义务程度高于原所有权人是显而易见的,因为受让人的善意无过失说明他对自己的事务尽到了恰当的、应有的注意,而原所有权人则存在选人不利的过失。但是其他动产善意取得情形呢?例如:丁与戊签订一个花瓶保管合同(丁与戊不存在类似于甲乙之熟人信任关系),约定由戊负责保管该花瓶一个月,而丁支付戍保管花瓶的报酬若干。后在保管期内,戊将花瓶卖于不知情的已,由是已获得花瓶所有权。笔者认为,此种情况下,受让人的注意义务程度仍大大高于原所有权人。因为在一般交易情势下,注意义务与交易双方的主义务、交易标的额和具体的交易内容都有关系。例如,在订立契约的过程中,交易标的额的大小与注意义务的大小有直接关系。这一理念的运用有助于我们理解有别于上例的另一种情形的动产善意取得。