盗窃未遂后供述的前三次盗窃行为是否可以认定为自首？
杨兴辉
【全文】
案情简介
2008年5月的一天，黄某和李某经事先预谋，由黄某驾驶租来的汽车，搭载李某到某铁路货场内盗窃氧化锌矿石，两人共装车氧化锌矿石285公斤，价值人民币1925元。就在二人准备驾车离开的时候，铁路货场工作人员迅速赶到了货场，将二人当场抓获。扭送公安机关，二人被刑事拘留。在司法机关的讯问过程中，黄某和李某均主动交待了他们二人在2008年3月份在该货场内的另外三次盗窃行为，三次盗窃矿石共计6080公斤，价值人民币39611元。
分歧意见
对于黄李二人被公安机关采取强制措施后主动交待的前三次盗窃行为是否应认定为特殊自首，产生了分歧意见。
第一种意见认为：黄李二人以非法占有为目的，秘密窃取他人数额巨大的财物，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，构成盗窃罪。黄李二人第四次盗窃未遂被抓获，归案后主动交代了公安机关尚未掌握其他三次盗窃行为，但黄李二人主动交待的三次犯罪行为与公安机关已经掌握的犯罪行为均为盗窃罪，属同种罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功法律若干问题的解释》（下称《解释》）第四条之规定，如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚，但不成立自首。
第二种意见认为：黄李二人第四次盗窃未遂即被抓获案，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。而本案黄李二人第四次盗窃财物的价值仅1925元，不是数额巨大的财物或者国家珍贵文物，不应当定罪处罚。二人第四次盗窃未遂被抓获归案后，主动交待了前三次盗窃犯罪事实，因第四次盗窃行为依法不予定罪处罚，该次行为只是违法（不构成犯罪）行为，所以不具备“同种罪行”的构成要件，根本不存在黄李二人归案后主动交待的三次盗窃罪行与公安机关已经掌握的罪行是同种罪行的问题。根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。黄李二人应认定为自首。
