笔者认为,抵押权和期待权的顺位问题在预告登记制度建立后,应当区分两种情况依照如下原则进行解决:
1.对于先抵押后预售的情形。根据上面的分析,在房地产上设定抵押并不妨害开发商合法的预售权利,因此只要开发商履行了相应的义务,则其将设定抵押的房屋进行预售的行为就应当得到法律的保护。显然其中应当履行怎样的义务成为核心问题,但遗憾的是,我国法律对该义务的规定也存在着不一致的问题。该不一致主要表现在两个方面:
一是关于预售前义务的规定,如根据《担保法》的规定,则抵押人应当履行通知抵押权人并告知受让人的义务,只要抵押人履行了通知和告知义务,则法律应当确定抵押权和期待权的效力。但如根据《城市房地产抵押管理办法》(以下简称《抵押管理办法》)的规定,抵押人应当履行的义务则变为取得抵押权人的同意并告知受让人。更令人困惑的是,同法第二十九条又规定,如果抵押权人欲限制抵押人转让的,应当在抵押合同中载明。显然,该条将抵押权人同意抵押人转让房地产的权利确定为合同权利,而前条却赋予抵押权人法定的限制转让的权利。二是对预售款用途的法律规定也并不一致。根据《担保法》和《抵押办法》的规定,开发商如将已经抵押的房地产进行预售,则所得价款应当清偿房地产抵押贷款或者进行提存。但如果根据《城市商品房预售管理办法》的规定,预售款只能用于有关的工程建设 [6]。这种法律之间不一致甚至同部法律内条款的不一致不仅损害了法律的严谨和严肃性,使市场主体产生无所适从的困惑,同时给执法工作带来不应有的障碍,这种法律应当早日进行修改和完善。笔者认为,对抵押人预售前义务应当以通知并告知义务为限,而不能赋予抵押权人事前同意的权利。因为,抵押权作为一种担保物权,具有追及效力,即使抵押物被出售,抵押权仍可追及该物,对受让人取得的房屋行使追及权。因此通知抵押权人,使其能够追踪抵押物和抵押物出售所得价款,即足以体现抵押权的合法权益。而对于预售款的用途规定,笔者认为,在目前我国房地产开发中普遍存在开发贷款抵押,购房人选择无负担的房地产的余地很小的情况下,利益的天平应当向保护购房人一方倾斜,基于以上考虑,及时解押有利于保护预购人的利益,因此,笔者认为应当依照《担保法》的有关规定,而修改其他与之不一致的法规和政策。