对天气衍生品交易的监管,各国略有不同。在英国,天气衍生品交易作为一项金融服务活动,其交易商必须获得依《2000年金融服务市场法》颁发的许可证;在美国,《2000年商品期货现代化法》把其排除在商品期货交易委员会对期货合约的监管之外,证券交易委员会也不把天气衍生品当作证券予以监管;在澳大利亚,天气衍生品属于金融产品的一种,其交易商必须获得《2001年
公司法》规定的许可证。[⑤]
天气衍生品与保险都作为天气风险管理工具,在法律性质上两者是否相同呢?美国国家保险委托人协会认为天气衍生品属于保险产品,原因有二:其一,天气衍生品与天气保险合同的目的都是把风险从一个实体转给另一实体,并由后者收取一定的费用;其二,把天气衍生品作为保险产品进行监管,可以减少操纵价格发生的机率。[⑥]这一观点遭到国际互换与衍生品协会、天气风险管理协会的强烈反对。国际互换与衍生品协会认为天气衍生品与保险合同有着根本区别:首先,天气衍生品不符合适用于所有保险产品“可保利益原则”与“损失赔偿原则”;其次,与保险产品在众多保单持有者中简单分散风险不同,天气衍生品是通过撮合风险互补和互抵的市场相对方来减少风险;最后,国际互换与衍生品协会认为天气衍生品市场目前并未受丑闻影响。[⑦]
财务状况受天气风险影响的公司高管是否对使用天气衍生品对冲天气风险具有积极义务呢?目前,从各国法律与司法实践尚不能看出公司高管负有这种积极义务。但一旦公司考虑利用天气衍生品对冲风险,董事等高管人员必须谨慎行事,尽到诚信义务。
三、巨灾风险证券化的法律问题
作为最典型的保险风险证券化,巨灾风险证券化指的是为了预防因地震、飓风等巨灾发生而蒙受损失,转移保险风险,保险公司以保险现金流为基础,发行可转让的巨灾债券(Catastrophe Bonds)在资本市场上融通资金的市场创新方式。巨灾风险证券化直接将巨灾风险转移到资本市场,它不仅成功的利用资本市场为保险风险提供了保障,而且也为资本市场提供了一种新型的风险管理工具与投资工具。巨灾债券的优点在于不受股市与经济形势的影响。2007年,全球共发行了巨灾债券的21只,总价值达到53.8亿美元,接近在其诞生的1997年总价值6.33亿美元的九倍。[⑧]
巨灾风险证券化通常涉及以下程序:投保人就巨灾风险与保险公司签订保险合同,缴纳保费投保;保险公司为转移巨灾风险与再保险公司签订再保险合同,缴纳再保险费;再保险公司在避税港如开曼群岛等地设立特殊目的公司(SPV);在对特殊目的公司进行破产隔离与债券信用独立评级之后,特殊目的公司作为发行人发行巨灾债券,并委托经纪商承销;投资者支付本金购买债券,取得息票形式的利息和最终返还本金的请求权;发行人将发行债券所得资金放入信托账户购买国债或政府债券等流动性高、风险低的高级别证券,作为对再保险责任的担保;保险公司支付的再保险费与信托账户收益作为债券的利息直接支付给投资者;如果保险期间没有发生巨灾事故,即触发事件没有发生,发行人将本金偿还给投资者并支付较高的利息;若触发事件发生,发行人即全部或部分卖出信托资产,依据再保险合同向保险公司支付赔偿,不足部分由本金补齐,保险公司再向投保人赔偿,此时发行人向投资者偿付本金或利息的义务将部分乃至全部被免除;债券到期后,如果还有剩余本金,发行人将剩余本金返还给投资者,整个程序结束。