需要探讨的是，在目前公用事业规制改革的背景下，公企业垄断经营的社会基础已趋于崩解。[21]在这些领域，是否可以展开充分竞争，还是必须加以特许经营？《行政许可法》第12条第2项的规定，可能使得相当一部分本可由市场竞争调整的领域，变为特许经营，形成了经营企业的垄断地位，这也不利于消费者权益的维护。[22]
四、对限制营业自由的判断
（一）对限制营业自由的形式性判断
作为宪法经济权利的展开，营业自由受到的限制，应该符合法律保留原则的要求。宪法基本权利对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能限制基本权利。也就是说，除法律之外的其他行政规定和措施，都不得对公民基本权利予以限制。
在本文最初所述的诸多药店距离限制事件中，《药品管理法》第14条第1款规定了药品经营企业许可制度，因此药品经营企业的成立，需以药品监督管理部门的批准为前提。《药品管理法》第14条第1款也授予了省级药品监督管理部门对药品批发企业的许可权，县级以上药品监督管理部门对药品经营企业的许可权。
《药品管理法》第15条规定了开办药品经营企业应具备的4项条件，第14条第3款规定了许可时应遵循合理布局和方便群众购药的原则。这一方面可以被视为是通过立法的形式，对药品经营企业营业自由的限制；另一方面也规定了作为审查机关的药品监督管理部门在审查时所必须考虑的要点。但“合理布局”和“方便群众购药”，只是《药品管理法》中对许可要件所作的概括和抽象的规定，为了让药品监督管理部门在审查药品经营许可申请时候，能更为公正的运作裁量权，提高行政过程的透明度，同时提高申请人对许可结果的可预期性，行政机关应根据许可的性质，努力制定成文的向外公布的审查基准，从而以自我拘束的方式限定裁量运作的空间。[23]
2002年8月4日颁布的《中华人民共和国药品管理法实施条例》第12条对于药品零售企业的许可程序加以规定，指出应“依据国务院药品监督管理部门的规定，结合当地常住人口数量、地域、交通状况和实际需要进行审查，作出是否同意筹建的决定。”之后各地药品监督管理部门陆续以规定、办法、指导意见等形式颁布了药品零售企业许可办法，其性质约略可以视为大陆法系行政法学中的裁量基准，这些文件构成了抽象的法律与具体的事实之间的连接。[24]它们将《药品管理法》第14条第3款和第15条的内容予以具体化，在形式上是具有正当性的。
