（二）限制营业自由的实质性审查
“从营业方面言之，如果允许其绝对自由，则个人在其营业范围以内，即有一切事情均可为之之权利，同时亦有一切事情均不为之之权利。……然而此种意义之自由观念，已渐不容于今日之社会，所以专为利己而不顾公益而从事于营业者，已为国家为不许矣。”营业自由可以被限制，但如从更为实质的面向展开，如何去对营业自由限制的内容加以考察？药品经营许可审查基准可以对许可条件作进一步的规定，但这不一定意味着就可以将“合理布局”和“方便群众购药”原则转化为350米、300米等参差不等的药店距离数值。
在德国1958年6月11日德国联邦宪法法院判决的“药房案”中，法院对营业自由被侵犯的问题，提出了审查的“三阶理论”，即以比例原则来对营业自由加以审查，以“适当性”、“必要性”和“比例性”的阶梯，来渐次对限制营业自由的规制措施加以审查。在此笔者尝试性的以此理论来对中国问题加以审视。
1.适当性
适当性原则又称“合目的性原则”，即所采取的规制措施应至少有助于行政目标或任务的实现。那么在中国的药店距离限制事件中，首先要审视《药品管理法》的立法宗旨以及具体的规制目的何在。
《药品管理法》的立法目的在于加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益。《药品管理法》第14条、第15条规定的药品经营许可，也是从确保药品安全有效角度设定的。换言之，药品规制的目的，在于确保药品安全有效，为了降低健康风险而设定的安全规制，而非医药产业规模、结构等经济性因素。
《药品管理法》第15条规定的“合理布局”和“方便群众购药”原则，据称是根据世界卫生组织（WHO）关于人人享有初级卫生保健，以及我国政府的承诺，消费者在步行15分钟以内的距离，可以获得药品而设定的。[25]但这可以用以作为“方便群众购药”的正当化根据，用以解释“合理布局”或许失之牵强。“合理布局”其实更重视的是防止药品经营企业的“低水平重复和无序竞争”，保障经营者的效益，而对确保药品安全有效并无太多助益。[26]
在我国，药店的“合理布局”演化成了各级药品监督管理部门对药店之间的“可行进距离”的量化规定。类似的，在法国1970年公共卫生法典中，规定在30000人口以上的市镇中，每3000人区域可以开设一个药店；在5000-30000人口之间的市镇，每2500人区域可以开设一个药店。[27]应当承认，药店距离限制规定一定程度上减少了新药店的进入，有助于实现“合理布局”的目标。但并不能因此就能保证药品安全。
