中国公司治理的路径依赖
邓峰
【全文】
当我们考虑中国公司治理的基本框架设计的时候，面临着不断进入中国而增加的外国公司，以及中国不断到海外上市融资的客观事实，在全球化资本市场竞争压力下，中国在公司治理的基本框架上，已经开始出现了不同的选择。究竟是采用独立董事模式，还是完善监事会制度？究竟是采用德国的共同决策方式，还是采用美国的职工持股方式？等等选择，反复地、或隐或现地、或多或少地困扰着中国法这个以“外国法”作为规则来源正当性的规则系统。
很少被反思的是，作为一个继受法国家，在公司治理的模式选择中，似乎有一个命题没有得到真正的对待：中国既有的公司治理究竟是哪一种模式？有没有可能选择另外一种模式？本文运用比博绍克和罗伊（Lucian A．Bebchuk and Mark J．Roe）的路径依赖理论，试图从公司治理的基本框架出发，界定中国现行的公司法上的治理结构的理论或者模式来源。并试图回答在2005年的公司法修订中表现出来的，令人难以满意的规则供给模式，背后的制约因素是什么？是否可能使得中国公司法演进到与法治、资产市场、生产市场发达的国家下的规则模式？
一、公司法中的进化理论
全球化，尤其是资本市场、公司控制权市场的自由化，使得公司治理上产生了强烈的进化趋同压力。汉斯曼和卡拉克曼教授坚定地宣布“股东导向的模式”（shareholder oriented model）已经成为进化趋同（convergence）的主导模式。他们将其动力界定为其他竞争模式的失败，学界的共识。[1]但究其核心，仍然是一种基于市场竞争推动法律演进的进化理论。来自于资本、产品、要素和劳动力市场的压力，迫使以利益攸关者为导向的模式（stakeholder models）的重要性下降。在资本市场主导的全球化经济体系中，只有更好地对股东利益加以确认和保护，通过诚信义务（fiduciary duty）来约束代理人的利己和机会主义行为，并且通过明晰的合同保护和机制设计来确定其他主体的权利，才能更有效地满足市场的扩展。
进化理论本质上是法律的竞争理论（law’s competition），与之相关的是规制竞争（regulatory competition）理论。进化理论是如此的有力，它刻画了公司法的历史。不同的法律规则系统之间出于对资本、就业、税收等原因的竞争而不断地优化和改进规则，导致了对规制放松（deregulation）的进程。英国和荷兰之间的竞争，导致了1600年和1602年的英国和荷兰的东印度公司的出现和制度创新，并导致后者被大陆法学者看成是现代公司制度的滥觞。[2]英国在19世纪初期学习大陆法上的康枚达（commenda），引入了有限合伙，[3]1822年美国也学习了这一制度。1811年，纽约州最早规定，在特定的制造业中，公司的资本总额不超过10万美元时，所有的申请人都受到有限责任的保护。[4]英国在1855年学习了这一制度，向所有的公司股东提供有限责任的保护，从而被视为真正的商事公司法的开始。公司法的形成如此，变化也是如此。德国对有限责任公司的创造，美国从新泽西州到特拉华州的公司法的自由化，有限责任合伙（LLP）和有限责任公司（LLC）在全球的扩展，以至于最近日本废除大陆法上的有限责任公司，采纳美国的LLC制度。
