反对者认为反致可能大大增加法官或当事人调查或证明外国法的任务,要求一般只对本国较熟悉的法官查明外国法、实体法及相关制度;赞成者认为反致在增大本国法适用几率的同时,减少了当事人和法官查明外国法的负担。
(四)是否会造成恶性循环
反对者认为要达到判决结果的一致,达到反致所追求的公正的目标,需要具备特定的条件,若所涉国家均采用反致,则可能造成“恶性循环”或“国际网球赛”,同时也不利于内国法律的稳定;赞成者认为当今国际私法领域内并非所有国家均采取反致,而且采取反致的国家对反致的范围和规范对象等规定也各有不同,因此造成恶性循环仅是纯理论性的假想,几乎不可能成为现实。
(五)判决结果是否一致,公正
赞成者认为,反致有利于实现无论那个国家得法院裁判都会选择相同的实体法,从而使判决结果一致,可以避免当事人“选购法律”而对对方当事人造成不利。然而,事实上那需要特定的条件,例如所涉国家不能都承认同类反致,否则便难以得出一致的判决结果,况且反致仅是机械的根据本国冲突法适用外国的冲突法,再跟据外国冲突法的规定再适用另一实体法而没有赋予法官自由裁量的余地,怎能说适用反致比适用本国冲突法而选择外国实体法而更合理呢?
此外,还有赞同反致者认为反致维护了外国法律体系的完整性,然而反致仅仅尊重了外国的冲突法却忽视了其实体法,怎能说它尊重了法律体系的完整性?
因此我们应当实事求是的全面的衡量反致的利弊,并采取措施对其加以完善,以为国际私法的目的服务。
二、反致的软化及与密切联系原则的“联袂主演”
马克思在其资本论中说到:“商品发展并没有扬弃商品交换过程中呈现的矛盾,而是创造这些矛盾能在其中运动的形式,从而达到动态平衡以解决矛盾。”在法律领域,不也恰恰如此吗?诚然,反致有其繁琐低效等缺陷,但既然它被越来越多的国家所承认,就具有其生机与活力。然而有国家仍不接受它就说明反致的弊端仍为我们所不能忽视,作为矛盾统一体的反致,总是不断运动,变化和发展的,因此我们不能将反致“一棒子打死”。而应随着时代精神的发展不断推进它,创造反致能够在其中运动的形式。
(一)主权平等的呼唤
主权原则仍是当代国际私法的主题之一,尤其在国际全球化的当今,各国主权是独立平等的,各国享有主权受尊重,不受侵犯的权利,同时也负有尊重他国主权的义务,国家主权是权利和义务的统一。[2]各国法律在和平共处和谐关系的利益驱动下,应相互表示尊重,同时一国法院如果允许他国法院在本地域范围内生效,就可能加进了道德义务的含义:对外国法的尊重不仅是对另一国主权礼貌上的尊重,还可看作是对自己主权的确认。因此要平等的对待内外国的法律。