(二)反致对主权原则的回应
传统反致仅仅根据本国冲突法选择了外国的冲突法,又根据外国冲突法的规定选择本国或他国的实体法,这的确尊重了外国的冲突法,同时却有违本国的冲突法。现有的冲突规则历经数百年,积累了经验,是立法者深思熟虑权衡各种政策所做的权威选择,对确定准据法具有很大的妥当性。[3]冲突法是针对涉外民事纠纷选择法律以确定权利义务关系从而维护本国的正当利益,同时又发展平等互利的对外关系。因此本国冲突法所指定的外国法本应是据本国政策所选择的外国实体法,所以要平等对待内外国主权,就应将本国冲突法指引的法律限定于外国的实体法,这样不仅尊重了本国冲突法,也尊重了外国的实体法。
(三)法律体系的统一要求召唤实体法“归队”
维护法律完整性是维护一国主权的具体体现,而适用法律时仅根据本国冲突法选择外国冲突法而未顾及其实体法,确实有损外国法律体系的统一,而且使当事人选购法律给对方造成不公成为可能,基于这个考虑,同时将本国冲突法选择的外国实体法与冲突法均纳入考虑范围之内适用传统的狭义反致及一级转致。内外国法律是平等的,本国法律体系的完整性同样需要尊重,因此本国实体法理应列入考虑范围之内。
(四)效率价值要求反致有所节制
公正是法律热衷追求的价值,而及时的使本人的合法权益得到保护是人的基本人权,因此效率在一定程度上是公正的保证,间接反致和双重转致在当今接受反致制度的国家广泛并趋增的法律环境中越发可能趋向“恶性循环”或“国际网球赛”。因此应对传统的反致范围加以限制,将间接反致和多重反致“踢出”于考虑之列,从而使反致更加具有可行性。
综上,我认为为了继承反致之利,避免反致之弊,应对传统的反致进行合理的扩张和收缩:即将传统的反致限制于狭义反致和一级转致,扩张至本国的实体法和外国的实体法,这符合了全球化时代法律的协调与合作的要求,在实践中也可能提高判决的承认与执行的几率。
(五)反致与最密切联系原则形成“最佳搭档”
1 选择合适的法以实现实体公正是当代国际私法的新追求,最密切联系原则也便应用而生,它旨在于以灵活的法律选择方法取代传统国际私法的机械与盲目性,追求个案公正,正是维护当事人正当权益和国家的政策利益,适应于建构有序开放灵活的国际民商事秩序的新要求。但是,这一方法要求法官综合考虑各种因素,事实上要考虑两个真正重要的因素。它们清晰的构建了得二十世纪的所有判决。第一个是根植于主权和协调差异的需要,第二个是司法促使能产生良好效果的方式裁判冲突案件。[4]法官拥有很大的自由裁量权,应根据最密切联系原则的弹性特点合理选择法律以解决涉外民事纠纷。这些要求法官素质相当高,包括很高的道德素质和业务素质,而当今世界经济文明发展程度参差不齐,很难说大部分法官可以将这一原则运筹帷幄,正如美国规则与反规则之争中出现的“当真对具体案件时设计解决方案的临时方法开始暴露其代价与危险时,对冲突发的不信任情绪也就开始被趋散”。因此,最密切联系原则应限制在一定范围内。