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“和谐世界”目标下的反致新推进

  
  2 正因为只追求正义则会导致国际私人交往关系的失序,所以设计的规则应达致秩序价值与实体正义二者间的协调和衡平。亦即冲突规则应能创造正义的国际民商事秩序。反致相对于最密切联系原则使法官的自由裁量权受到限制,有利于民事关系的稳定,具有预见性。[5]而将最密切联系原则与传统的反致制度的软化相结合,即利于达到公正秩序的法律目标。尤其是将最密切联系作为一种选择法律的方法和原则时,软化后的反致可以在限定的范围内为其提供可能与争议案件有最密切联系的法律,同时法律的可选择性在一定程度上也使当事人“选购法院”不易成为可能。

  
  3 这一结合方法虽然去反致与最密切联系之长,具有较大的合理性,但同时也必然继承两者既存的弊端:

  
  首先,虽然采用此种方法所设法律的范围较最密切联系有所收缩,而且信息时代的互联网可以让法律信息无成本的跨越国家边境为当事人或法官所知悉,但它所涉法律仍可能包括内外国甚至第三国的实体法及冲突法,调查或证明并不熟悉的外国法的巨大任务量给法官和当事人还是造成较大的负担。

  
  进一步讲,一个相信法院地国法律优点的法官会真正相信扩大法院地国的法律适用与正义观念一致,甚至寻求公平的法院也是由产生于他们自己管辖区的法律合理性的传统中的法官组成。[6]因此国际私法的民族地域性会使法官一定程度上忽视私人福利而宁取国家利益。再则,法院是有其自身利益考虑的。因此,只要法院地法列于考虑范围之内,它便占有天然的优势地位,内外国法的实质平等就不易实现。

  
  然而,任何理论都有其不足,我们只有在实践中本着实事求是、积极主动的态度改善推进它,平衡利弊以采纳适用它,理论才有其生命的价值。

  
  三、为“和谐世界”而悦纳反致并形成具有中国特色的反致制度

  
  (一)国际实践

  
  首先在立法上承认反致的是德国,而后又相继有很多国家接受反致,到今天为止,国际上呈现出全部肯定反致与部分承认反致,于所有法律关系领域采纳反致与部分法律关系领域采纳反致并存的局面,且有接受反致的国家增多的趋势。如英国便作出有限的接受,美国起初对反致的限制较大,而后又有放宽的趋势,日本则根据利益衡量原则决定是否采纳反致,且于票据领域已采纳反致。晚近国际私法立法考虑“实际可行性”,使法律关系“公平而合理”,以此来决定是否运用反致,结合具体案件自由裁量以达到在反致上确定性与灵活性的统一,而且提高了反致的技术可行性,符合国际私法所追求的公正合理的理念,如前捷克斯洛伐克1964年法律则采取之一灵活制度。


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