再来看看这位麦乐怡先生提出的是什么样的挑战。张文提到:“他以‘妓女卖淫合法化问题’作为例子来说明波斯纳在此问题上观点的荒谬。”因为“当我们考虑到卖淫活动对家庭生活的和谐、街头犯罪、性病传播的影响时, 卖淫活动的收益似乎又被上述负面影响所抵消。”(55页)麦先生的说法完全正确,可是主流法经济学对此也并无歧见啊——除非麦先生与张老师都认定“主流=波斯纳”。公认的法经济学的奠基人之一卡拉布雷西(Calabresi)教授在1972年就告诉我们:有些权利是不许转让的(inalienable),因为它们的转让会产生相当的外部性(Calabresi & Melamed, 1972),这一点早已成为主流法经济学的共同知识了。麦先生提到的卖淫问题,可能正是这样一种不许转让的权利(即女性的性权利),而其叙述的理由其实就是外部性。我想,假如硬把法经济学的开山鼻祖从“主流”中驱逐出去,以示自身理论之“新”,大概可算作一种掩耳盗铃之举了吧。当然,我没有阅读过麦先生的原书,仅凭张文介绍而言,很可能误解了作者。
写到这里,有必要总结一下我的感想了。张文似乎总体站在一种主张政府干预,怀疑市场主导的立场上。如果在美国来说,这可算一种左派的意识形态立场。实际上,波斯纳的意识形态是否代表主流法经济学者的总体意识形态很可打上一个问号,因此,假如一切站在以波斯纳为靶心的基础上,那么,谈论主流法经济学范式遇到了危机就可能是片面的。在判断危机是否存在之前,首先要界定明确什么是主流?谁是主流?除了波斯纳之外,卡拉布雷西是不是主流?前美国法经济学会会长贝布查克(Bebchuck)算不算主流?贝教授可是一位有名的左派啊。其实,即使以意识形态来鉴别主流与否,进而论证主流遇到挑战也同样站不住脚,因为挑战主流者的意识形态很可能跟主流是一样的。比方说,张文认为新制度是对主流的挑战,而新制度的代表人物科斯、德姆塞茨乃至张五常都可谓是自由市场积极拥护者,本质上跟波斯纳是一致的。
这种范式之争在我看来很像一场问题与主义之争。在信奉现实主义、注重解决问题的美国法经济学界,这种主义之争必定是很难有市场的,这或许也就是为什么麦乐怡的大作发表10余年之久,而同行关注聊聊的原因吧。对中国法学的研究而言,我们似乎不缺主义之争,不是总有人想为中国的法学发展指一条道路吗?然而,遇到具体的法律问题——比如
物权法到底要不要规定居住权,承包人优先权到底能不能对抗购房人的产权之类——研究则多是拍脑袋之言。法经济学在美国之所以产生强大的生命力,其缘由并不在于作为其基础的功利主义哲学有多么正确,也不在于其总体上尊崇市场的意识形态有多么正确,而在于它为很多具体法律问题的解答提供了有效的方案。因此,如果想要让法经济学在中国兴盛发达,也许正途不在争论主义,而在研究问题。