当然，如果说制度变革不易的话，改变现状将会更加困难。但是，如果承认1996年确立的抗辩式庭审方式是我国刑事审判发展的基本方向，如果承认控方应当承担被告人有罪的证明责任已经成为普遍的共识，那么，透过历史，我们或许能够看到一丝欣慰的曙光。根据郎格板教授的解释，在英国历史上，反对强迫自证其罪原则的制度化确立与对抗制审判方式紧密相联，并归功于辩护律师职业群体的出现以及由此产生的下述转变：即，刑事审判不再是由被告人对指控做出回应和解释，而是由辩护律师对控方证据提出挑战和检验。“在辩护律师的影响下，刑事审判开始被看作是被告律师对控方指控进行检验的机会。作为上述刑事审判深层变革的一部分，反对强迫自证其罪特权（与排除合理怀疑的证明标准、现代刑事证据法的证据排除规则一起）开始走入了普通法诉讼程序的视野。”[24]因此，我们有理由相信，作为一种能动的变革力量，中国的刑事辩护律师同样也能够在这一制度变革中肩负起同样的历史使命。
【作者简介】
吴宏耀，1974年10月生，河南禹州市人。中国政法大学副教授。
【注释】在现已出版的
刑事诉讼法修改建议稿中，这一趋势表现得相当明显。例如，陈光中教授主持的《（
中华人民共和国刑事诉讼法）再修改专家建议稿与论证》建议增加（实施强制性诉讼行为时）比例原则、反对强迫自证其罪原则、和解原则、一事不再理原则。并完善无罪推定原则的立法表述（陈光中：《（
中华人民共和国刑事诉讼法）再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版）。陈卫东主持的《模范刑事诉讼法典》建议增加程序法制原则、比例原则、反对强迫自证其罪原则、诉讼结构优化原则、一事不再理原则、诉讼及时原则、完善无罪推定原则（陈卫东：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版）。徐静村教授主持的《中国
刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》建议新增程序法定原则、不受强迫自证其罪原则、完善无罪推定原则（徐静村：《中国
刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版）。
以我国1996年
刑事诉讼法修改为例。EG不说审判方式改革带来的制度性震动，也不说（公诉案件）庭前审查方式转向程序性审查后对前后诉讼活动的牵动，单就“被害人当事人化”这一看似不经意的术语调整而言，就在各个诉讼阶段引发了一系列颇为棘手的问题：如，在审查起诉阶段，被害人的诉讼代理人是否能像辨护人那样“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。被害人的诉讼代理人是否可以根据第37条的规定进行调查取证。在公诉案件的审判过程中，被害人是否有权提出不同于公诉指控的诉讼主张。在法庭调查和法庭辩论中，当被害人与公诉人持有不同意见时，如何处理二者的冲突和争论。等等。
Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights （Trans．Julian Rivers，Oxford：Oxford University Press，2002），pp．47—48．
See generally Leonard W．Levy，The Origins of The Origins of the Fifth Amendment，（1968）．
Joshua Dressler＆Alan C．Michaels，Understanding Criminal Pmcedure（fourth edifton），Lexis Nexis（2006），p．442．
昊宏耀：《侦查讯问制度研究》，《中国刑事法杂志》2001年第5期。
在司法实践中，基于保证逮捕质量的需要，最高检内部规定要求，在决定是否批准逮捕时，检察官亦必须讯问犯罪嫌疑人。
日本学者认为，在进入证据调查前，允许审判长对被告人进行详细讯问的制度，虽然不能说它是拷问，但也是一种很强的心理压迫，同时具有左右有罪无罪的结果的力量。二战后，日本
刑事诉讼法废止了讯问被告人程序，而将其分为两个部分：对起诉书的认可与否程序和提问被告人制度。其中，即使被告人放弃沉默权，就犯罪事实进行的实体讯问也只能在证据调查完毕后进行。
在此，需要特别说明的是，在法庭审判过程中，讯问被告人的时间安排不仅与反对强迫自证其罪原则密切相连，而且，直接影响到对抗制庭审方式的展开。对此，我国台湾地区的立法例很值得借鉴。2003年，我国台湾地区
刑事诉讼法以“改良式当事人主义”为导向，对
刑事诉讼法进行了大幅度的修改。其中，此次修改不仅删除了原法第288条关于“讯问被告后，审判长应调查证据”的规定，而且，新增条文特别强调“除简式审判程序案件外，审判长就被告被诉事实为讯问者，应于调查证据程序之最后行之。”（第288条第3款）对此，立法理由特别说明如下：“有关诉讼程序之进行，以采当事人间互为攻击、防御之型态为基本原则，法院不立于绝对主导之地位，亦即法院依职权调查证据，退居于补充、辅助之性质。因此，在通常情形下，法院应系在当事人声请调查之证据全部或主要部分均已调查完毕后，始补充进行，是以原条文有关讯问被告后，审判长应调查证据之规定，应予修正，爰参考日本
刑事诉讼法第
292条之规定，修正本条第1项。”
如
刑事诉讼法第
92条的规定。此外，
刑事诉讼法第
56条、第
57条还明确将“在传讯的时候及时到案”作为被取保候审人、监视居住人的法定义务；在刑事诉讼法学教科书中，“拘传”一般亦被定义为强制到案接受讯问的强制手段。
例如，美国联邦最高法院判例认为，反对自我归罪特权并非自动适用的权利。因此，该项权利并不禁止执法官员“提出归罪性问题或者要求提交归罪性文书。”（United States v．Mandujano，425 U．S．564，574（1976））。日本学者亦认为，处于羁押状态的被追诉人，尽管对于警察讯问享有拒不回答的权利，却负有必须接受讯问的“忍受义务”。
Willianl Blackstone,Commentaries on the Laws of England 293（1769）
值得注意的是，
刑事诉讼法第
90条明确规定，“公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。”在此，立法以侦查“一般原则”的方式，明确将对犯罪嫌疑人的“预审”（从字面意思可以看出．这应当是“对犯罪嫌疑人的第一次讯问”）限定为：在时间上，已经进行了必要的侦查活动；在目的上，是为了对已经收集的证据材料进行核实。但是，在司法实践中，讯问犯罪嫌疑人几乎成为了“侦查活动的第一曲目”。
对此，在理论上，应当明确区分“（为核实身份而进行的）人别讯问”与“（查明本案案情而进行的）实体讯问。我国刑事诉讼法第65条、第72条关于逮捕、拘留后应当在24小时内进行讯问的规定，应当属于为核实身份而进行的人别讯问；第91条以下的规定，则属于实体讯问。
在《American Criminal Procedure》一书中，该书作者就什么是反对强迫自证其罪原则的“强制”，列举了4种方式。其中，第一种就是“动用藐视法庭的权力”（use of the contempt power）。对此，该书作者指出，“use of the contempt power is the classic form of compulsion，because it imposes substantial punishment on the witness who is exercising the rigt to right to remain silent，and it presents the witness with a cruel trilemma…”StephenI A．Saltzburg＆Daniel J．capra，American Criminal Procedure，West Publishing CO．（2007），R614．
同前注，Joshua Dressler＆Alan c．Michaels 书，第274页。
Kastigar v．United Staes，406 U．S．441（1970）．
同前注，Joshua Dressler＆Alail C．Michaels书，第275页。
从国外的司法经验来看，尽管自我归罪的后果必然是刑事案件，但是，导致自我归罪的证言既可能出现于刑事诉讼程序之中，也有可能发生于民事诉讼、行政诉讼，甚至是行政程序之中。在此意义上，只要适用强制作证的要求，也就必然应当同时适用反对强迫自证其罪原则。
Johan H．Langbein，The Historical Origins of the Privilege against Self—Crimination at Common Law，92 Mich．L．Rev．1049．
同上注，1055．
以北京的律师为例，1990年人均办案2．64件，到2000年下降到0．78件。近年来，刑事案件中，有律师辩护协助的比率尚达不到10%。《全国律师协会建议死刑复核案件应有辩护律师》，《中国青年报》2007年4月19日。http：//news．xinhuanet．com/legal/2007—04/19/content．5994906．htm,2008年5月25日访问。
转引自《高风险致使辩护率低——刑事辩护律师面临六难题》，《法制日报》，2008年1月6日。http：//news．xinhuanet．com/legal/2008—01/06/content—7372507．htm,2008年5月25日访问。
同上。
Johan H．Langbein，The Historical Origins of the Privilege against Self—Cfimination at Common Law，92．Mtch．L．Rev．1049．
