三、大数法则作为法律规则

　　法律规则，至少从起源上看，不是靠推理而产生，而是来自人类社会经验的大数法则。[30]法律最早来自习俗。习俗与习惯紧密联系，当一个习惯被一个部落或一个社区大多数人所遵从后，就形成为大数法则，并极易被一代代沿袭下来，从而对叛逆者的个体构成极强的约束力。并且人数越多，其约束力也就越强。这种约束原本是心理上的，后来才演变为物理上的，并最终上升为法律。自然法学派一说到法律的正义时，就断言它来自于道德性。在我看来，这是把法律的道德性与道德性产生的原因予以了混淆。如果说，某个法律的确具有公众认可的道德基础，这也是依赖于这样的事实，那就是多数人成功地垄断了甚至是强行灌输了他们的支配符号。

　　法律必须吸收大数法则的内容，其区别只在于法律是常规化、制度化的大数法则。帕森斯认为，当自我的服从与其他人的服从趋于一致，成为获取他人支持性反应与避免他人不利性反应的条件。如果，与很多行动者的行动相关联，对某一价值取向标准的服从满足了这一尺度，那么，这个标准就可以说是被制度化了。[31]人与人之间的交往在行动中的模仿与被模仿，结果是规则的形成，而制度化的规则便是法律规则。法律规则与大数法则的先后关系好比货币的发明，我们完全可以断定，金银作为交换的媒介并不是因为先有了法令才产生了这样的发明，而很有可能是因为参与以金银作为媒介交换的人越来越多，最后那些少数人发现如果要与他人合作必须接受原本他并不喜欢的金银。

　　人类进入国家时代以来，法律为国家立法所垄断，法律出自国家成为法律规则产生的主要方式，但这并没有切断法律规则与大数法则的联系。法律规则源于大数法则，或者说许多法律规则本身就是出于对大数法则定律的维护。法律就是人类大数法则之一，并且是重要的大数法则，是通过国家强制力而保护的大数法则。大数法则之所以被吸收成为法律规则首先是因为大数法则的实用性，这种实用性表现在人数上的多数从而导致规则的自动有效，强行执法的成本被节约，尤其重要的是，社会秩序呈现出井然有序的连续性与稳定性。

　　当法律规则进入到国家法时代或者说立法时代以来，即使是国家立法成为法的注要渊源，大数法则对于法律规则的渊源作用也不能否认。法律规则对普遍人性的尊重便反映了大数定律对法律规则的要求。只不过，法律规则的立法更强调技术罢了。法律规则之不同于大数法则就在于法律中的大数必须精确，而大数法则中的大数往往比较模楜。法律必须对大数法则进行分级制以保证精确，比如人的成年与未成年的划分，多数人心智成熟标志的平均年龄就是其重要的依据，而一旦进入法律规则，就还必须将这一年龄精确到一个具体的时刻。法律规则中关于推定的抑制其实就是建立在大数原理的基础上，即建立在人们日常生活经验或行为所呈现出来的总体趋势与规律的基础上，否则推定就很难成立。这表明，人类社会进入法律立法时代以来，法律规则所反映出来的大数法则更多的带有技术上的痕迹，这是人类规则的进化，而不是大数法则的消失。

　　当然，说法律规则渊源于大数法则，这是就人类行为规范化的历史进程而言，并不是说一项具体的法律规则都必须以先在的大数法则为前提。事实上，进入国家立法时代以来，许多法律，特别是技术性的法律，如交通规则中信号灯的设置及其象征的意义，这些其实就是由交通法进行原初创设的。国际金融中的银行结算、市场交易中的合约担保等，法律规则也完全可以在无先在的情形下得便宜设立。这种现象并不表明大数法则的失效，当这项原创性的法律规则强制实施一段时间后最终被大多数人所依从，立法创始的规则就表明已经成功地转化为一项大数法则，或者说国家通过立法也可以创设大数法则。但是，如果立法的创造不能有效地转化为多数人的行为标准，只是依赖强制，那么该项规则要么被指责为暴政，要么是实效性极低，最终摆脱不了“法之不法”的命运。因为，当观念通过不同的方式，深入到共同体的头脑之中并且产生了一系列的效果，比如说已经形成作为共同体的大数法则时，和它对抗就是徒劳的。美国禁酒令的失败就一个有名的例子，美国当前在毒品、赌博和卖淫方面还依然重复着这种失败。[32]因此，法律规则的生命力仍然是以大数法则的支持为根据的。这就提醒我们，法律规则在立法时必须考虑大数法则，即必须尊重“常人”行为的本性并以之作为法律行为的标准。这就要求立法时必须警惕“少数人的偏见”，防止在一起的少数派的利益被过度代表的现象。[33]在国家立法时代，也的确存在着这样一种倾向，多数法学家对法律的研究都不是从数据和经验出发，而是根据道德伦理的假定前提予以展开。他们会先做出人们应当如何行为的若干假定，然后在此基础上构筑其理论模型，接下来便是根据模型提出对不符合其理论模型的人的行为进行如何干预的建议。其结果是精英们通过所谓的理性裁剪了生活，其制定的法律背离了公众的真实生活，这种现象反过来却被法学精英们指责为公众对法律的背离。