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职权主义:一种谱系性的“知识考古”

  

  当然,总体而言,英美学者在关注欧陆国家在事实调查中的积极作用和绝对优势的同时,也在深入探讨现代“inquisitorial system”的特征,[64]并试图作出更深刻的阐释。如英国学者J. R. Spencer就对“inquisitorial”与“accusatorial”进行了详细的辨析。Spencer批判了将“inquisitorial”与官方追诉、书面化秘密司法、有罪推定、被告人客体化等概念等同的观点,[65]进而将“inquisitorial”模式的特点归纳如下:首先,欧陆刑事诉讼法典大多原则性规定法院有查明案件真相的义务。其次,欧陆缺乏有罪答辩制度,控辩双方也不享有界定争点范围的权利。再次,法、比、德对证人的询问主要是由主审法官进行。复次,许多程序事项由法庭而非控辩双方确定。最后,预审法官在侦查中比较积极。[66]另一名英国教授Richard Vogler则将“inquisitoriality”的整体特征表述为:权威主义,程序的官僚化、持续性,以压力获取被告合作,理性演绎与调查[67]还有学者如UCLA的Maximo Langer还提出,借鉴韦伯的理想类型,可将inquisitorial与adversarial概念化,作为理想类型来分析大陆和英美的刑事诉讼制度。[68]


  

  显然,若从词源与内容上考察,英语中并没有专门术语表示汉语中“职权主义”的意思。之所以如此,可能是因为不少英美学者认为,法国大革命前后的欧陆刑事诉讼制度似乎只是“同一树干上的不同枝条”,没有必要区分传统纠问式和现代职权主义。[69]由此来看,“inquisitorial”一词在字面上似乎翻译成纠问或审问更忠实于语意。当然,根据语境的不同,翻译成传统的“纠问式”或现代的“职权主义”也不无道理。因此,当下所谓的“职权主义”,与其说是英语世界的概念,毋宁说是东方世界尤其中国对特定语境下“inquisitori-al”一词的解读。


  

  需要指出,英文学界对职权主义与当事人主义的理解与欧陆传统上的纠问式诉讼有关。早在12世纪,欧陆因区分有无原告发动诉讼程序便已使用对抗与纠问的话语,尽管这与今天人们包括英美学界对职权主义与当事人主义的理解颇不相同[70]正是基于对传统欧陆刑事诉讼制度以及欧陆学者见解的认知与批评,英语学界最初针对法国大革命前的欧陆刑事诉讼模式形成了inquisitorial/accusatory或adversary的二分法,并在“accusa-torial”的对立面定义“inquisitorial”。尽管如此,当古典的“accusatorial”自近代以来在英美法系发展为指涉现代的“adversary ”概念时,英美学界关于“inquisitorial”的研究却未能发展出更贴切的对应概念,以意指早已大踏步前行的欧陆刑事诉讼制度。虽然早在法国大革命后,基于制度变革的现实,欧陆学者便用“mixed system”来界定欧洲刑事诉讼制度[71]于是,问题便出现了。


  

  其一,绝大多数英美学者居然不考虑时代差别,始终笼统地以“inquisitorial”泛指古今的欧陆刑事诉讼。个中原因,也许正如达玛什卡所言,后革命时代的欧陆司法改革,书本上的宣言上比实际的操作更为成功[72]以至于在强调两造平等对抗、法官消极裁判的英美学者眼中,即便在当代欧陆国家,颇为流行的半秘密侦查、法官主动等因素也可能带有中世纪的纠问色彩。所以,如果完全以现代制度层面“adversary”为标准来观照欧陆刑事诉讼的实践,在最原初的意义上使用“inquisitorial”来指代欧陆模式,似乎很难说有什么不妥。达玛什卡便持有这一看法。他指出,后革命时代的欧陆刑事诉讼制度,从英美观察者的角度看,完全吻合于非抗辩式或政策实施型的司法模式[73]但是,由于“inquisitorial”的中世纪“出身”,总让人联想起恐怖的宗教裁判、法定证据制度、刑讯逼供、控审不分、有罪推定、秘密司法等。也就是说,特殊的历史背景使得“inquisitorial”失去中立的意味,而暗含有弱化人权保障、强调国家专制的价值判断[74]就此来说,若不加区别地使用该概念,将容易使人们以为当代欧陆刑事诉讼制度仍然盛行专制主义,看不到200年来的巨大变化。实际上,经过对中世纪司法的反思和改造,当代欧陆各国人权保障状况并不低于英美国家。因此,再笼统地以带有贬义的“inquisitorial”一词指涉现代欧陆刑事诉讼,似有不当之嫌。德国学者赫尔曼就此曾指出:“对那些不十分熟悉德国刑事程序的外国人来说,“inquisitorial”一词可能会(事实上已经)造成误解。它可能在暗示人们德国似乎还在实行那种秘密进行的法庭程序:法官拥有不受限制的调查权,被告人没有律师协助,也不受无罪推定原则等的保护。但实际上,在以前的时代,这种类型的程序确在德国和其他欧陆国家存在过。但在19世纪上半叶,原有的古老纠问式程序已被一种革新的纠问式程序( reformed inquisitorial system)所代替,后一种程序建立在自由主义、人权以及启蒙哲学之上。”[75]正是看到欧陆国家近代尤其二战后在人权保障上的长足进步,二战以来,渐有英美学者呼吁重读“inquisitorial system”,甚至还主张学习与借鉴欧陆刑事诉讼制度[76]


  

  其二,英美刑事诉讼传统上以审判为中心,审前程序曾长期不受重视。而大陆法系则长期倚重审前程序,即使法国大革命后的混合制也是一种笔者称之为“两阶段式”的司法模式。因此,以审判为中心的两分法式的研究与界定并不适用于关照欧陆的制度与实践。更何况审判程序还是欧陆受英美的accusatory system影响最大的部分,是其最不“ inquisi-torial”,而相对“accusatorial”的部分[77]


  

  也许正是看到症结所在,达马什卡教授抛弃了以“inquisitorial”指涉职权主义的传统,转而使用“non-adversarial”(非对抗式)一词。他指出,传统的“adversarial”/“ inquisitori-al”二分法严格说来多有偏颇:前者一定程度上是对英美模式的理想化,后者又对欧陆模式的消极因素有所夸大。实际上,曾经被英美学者反复强调的所谓欧陆模式的缺点,如有罪推定、强制获取口供、任意性搜查等,尽管早已埋进历史的故纸堆,却仍然被英美学者津津乐道。达马什卡把这种“英美优越论”视为英美学者“难以抗拒的诱惑”[78]鉴于20世纪前期确立的历史三分法(弹劾式、纠问式和对抗式)在20世纪后半期已不再完全适用,特别是“inquisitorial”的使用呈现模糊和扭曲,达马什卡建议另以“non-adversarial”(非对抗式)指涉法国大革命以后确立起来的职权主义诉讼制度。他将非对抗式诉讼的本质概括为由官方主导的查明犯罪并明确刑罚的三方调查程序,而非解决纠纷的对抗模式[79]当然,达氏更大的贡献,还在于跳出了传统分类法的窠臼,独创了“科层/协作”及“政策实施/纠纷解决”的分析框架[80]但正如他本人所说,这种分类总体上是“理想型”的,他也无意将其与英美/欧陆模式直接对应。限于本文的主旨,此处也不再着笔墨。


  

  因此,英美当下不少研究分析已基本消解了“inquisitorial”,一词的中世纪色彩。不过,虽然英美关注比较法的著名学者大多持有类似相对肯定的思路,但目光向内的多数英美学者依然抱有“本土的自信”,否定欧陆仍为主流。


  

  综上所述,我们可以发现“inquisitorial system”的表述在英美学界乃至世界学界中都具有重要的意义。其一,它已成为英美学界对欧陆刑事诉讼制度根本特征的整体性界定。这是其他语系的学界包括欧陆学界所未有的。尽管欧陆也有部分学者采用英美的认识范式来评判欧陆的刑事诉讼制度,但主流的见解还是视法国大革命后欧陆的刑事诉讼为“混合式”或“改革”后的刑事诉讼[81]其二,它已成为英美学界对欧陆刑事诉讼模式的历时性评判。英美学者似乎少有关注大陆法系刑事诉讼的发展,且对其历史性变化缺乏足够的敏感。无论欧陆在200多年来有何变化,均不以为意,仍视作“同一树干上的不同枝条”。其三,“inquisitorial system”一词不仅指涉过程结构,而且往往具有否定性价值评判意味。Stephan Landsman就认为,“inquisitorial system”更关注实体真实,而非个人权利,整体上并不审查政府权力[82]事实上,诸多英美学者均以对抗制为傲,批评大陆刑事诉讼制度。其四,它深刻影响到了其他法系学者,尤其是东方国家学界的理论认知。这主要表现在二战以后,随着美国软硬实力的膨胀,作为美国重要象征的“对抗主义”及相应理论不仅对发展中国家有着极大影响,而且对相对弱势的发达国家也颇有影响。以对抗式为取法对象,视非对抗为纠问/职权主义且予以摒弃,成为一些国家的取向。虽然,达马什卡等人看到了其中不合理之处,但其使用的“non-adversarial”(非对抗式)一词仍不免有“英美中心论”的嫌疑,具体含义也难以精当把握,更无法指涉英美之外、差异颇大的各种制度。



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