在笔者看来，刑法第3条后段虽然是对罪刑法定原则的规定，但其前段并不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），而是针对我国刑法分则的特点，禁止司法机关随意出罪。易言之，刑法第3条前段，旨在突出刑法的法益保护机能（法益保护主义），后段则旨在突出刑法的人权保障机能（罪刑法定主义）。我们也没有理由指责刑法第3条规定了两个毫不相干的含义。一方面，保护法益的机能应当受到限制，人权保障机能也不能绝对无条件地优于法益保护机能，故刑法的法益保护机能与人权保障机能总是存在冲突，刑法第3条要求司法机关对二者进行调和，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥。另一方面，总体来说，刑法第3条是对司法机关自由裁量权的限制，只不过前段与后段所限制的自由裁量权的内容不同而已：前段限制的是司法机关的出罪权、弃刑权，后段限制的是司法机关的人罪权、施刑权。所以，与司法上的非犯罪化相关联，我们需要讨论的是，为什么国外刑法都没有关于限制司法机关出罪权的一般规定，而我国刑法偏偏存在这样的规定（刑法第3条前段）？
众所周知，我国刑法分则对于犯罪构成的规定有量的标准，而国外刑法分则对于犯罪构成要件的规定没有量的标准。例如，国外刑法没有对盗窃、诈骗、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪规定数额起点。再如，国外刑法规定的故意伤害罪，并不要求伤害结果达到我国这样的“轻伤”程度，故意造成任何轻微伤都可能成为故意伤害罪。又如，国外刑法规定的过失致伤罪，并不像我国刑法这样以造成重伤为前提。同样，国外刑法规定的侮辱、诽谤罪并不像我国刑法这样以情节严重为前提。如此等等，不胜枚举。
然而，对国外刑法规范本身的了解，并不等于对国外刑事司法的真正了解。换言之，对国外刑事司法的真正了解，有赖于弄清其刑法规范的适用现状。因为法律制度与法律规范不会在真空中起作用，法律制度与法律规范转换为社会实践，有赖于刑事司法的制度结构、内部法律文化以及其他相关因素。例如，即使在同属大陆法系的德国、日本与西班牙，即便三国刑法都规定了相同的犯罪，但对于涉嫌该罪的同一案件，是否起诉以及是否宣告有罪，并不相同，而且这些不同与法律规定几乎没有关系。[23]法律规范本身与法律规范的适用现状总是存在距离；即使在国外，也存在有名无实的法律规范。同样，在阅读外国刑事诉讼法文本时，“我们不能陷入一种天真的法律证实主义思想，认为实际中的刑事诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相吻合和一致的。我们应当是把刑事诉讼程序视为是一种具有生命的有机体，它如同其它任何一个在社会中产生功能的系统一样，时刻在经受着变化，也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化。我们尤其是可以在古老的法规那里看到法律实践偏离法律条文的变化。”[24]
从国外刑法规定上看，盗窃一支铅笔构成盗窃罪，骗取一张报纸构成诈骗罪，砸坏他人普通水杯构成故意毁坏财物罪，打人一耳光构成暴行罪，殴打他人导致皮下出血构成故意伤害罪，一般的骂人也会构成侮辱罪，如此等等。我们也能看到类似案例。但是，符合国外刑法分则规定的构成要件且具有违法性、有责性的行为，在现实生活中均作为犯罪处理了吗？答案必然是否定的。检察机关充分行使自由裁量权，而不将刑法规定的犯罪起诉至法院的现象非常普遍；警察对刑法规定的轻微犯罪不予立案侦查的现象也十分正常。
例如，从20世纪70年代起，德国检察机关的工作重心开始从主持侦查转向决定是否中止刑事诉讼程序或起诉，检察官的行为准则由“起诉法定原则”变为“起诉权衡原则”。1993年1月11日颁布的《减轻司法负担法》使检察机关在中止刑事诉讼程序的问题上取得了高度的自主性，其中止刑事诉讼程序的权限已扩大到中等严重程度的犯罪。几乎全部刑事案件的诉讼都可能受到检察机关自由裁量权的影响。[25]德国刑法典1994年增加的第46条a规定：如果行为人所犯之罪的刑罚不超过1年自由刑或者不超过360日额罚金，行为人在与被害人的和解中，已经补偿或者认真地力求补偿其行为对受害人所造成的损害的，法院可以免除刑罚。相应地，检察机关可以不起诉而中止诉讼程序。目前德国对于刑事和解案件的范围已有扩大的趋势。[26]再如，“《德国刑事诉讼法典》第一百五十八条、第一百六十条和一百六十三条规定，一旦有犯罪行为嫌疑时，警察应当接收对犯罪行为的告发、告诉和启动侦查程序。而实际上对于一定案件，警察却不履行这个法定义务。如在家庭、朋友或者邻居等社会亲近范畴内发生了轻微的身体伤害、强迫或者侮辱情况的时候，警察往往是拒绝受理告发。显然，面对这类情况，警察不怎么视自己为一个犯罪行为追究机关，而更视自己是一个调解、安抚部门，它不愿意启动程序，以免进一步加深争执。”[27]
