德国禁止麻醉分析和测谎仪测试的做法得到欧洲大陆各国的认同。《意大利刑事诉讼法典》第188条也把“个人精神自由”作为收集证据的一项基本原则,规定:不论利害关系人(犯罪嫌疑人、被告人、被害人或证人)是否同意,不得使用可能影响其自我决定自由或影响其记忆和评价能力的方法或技术收集证据。据此,即使被追诉者同意,也不得对他进行测谎仪测试、麻醉分析、心理测试等试验。理由是:这样做不仅侵犯了隐私权,而且结果也不可靠。[12]
根据德国联邦最高法院的见解,第136条a的证据禁止使用还有继续性效力。也就是说,即使被告人在后来程序中按照合法方式接受讯问,只要其陈述有可能仍然受到先前违法讯问的继续影响时,该后来讯问所获得的陈述也不得作为证据使用{1}。
(二)对私人[13]不法取证的适用问题
传统的德国刑事程序建立在两个基础假设之上:第一个认为,所有犯罪嫌疑都应尽可能完全查清,从而使每一犯罪行为都受到制裁,每一犯罪人都遭受公正的刑罚;第二个认为,刑事程序必须发现实体真实,即“什么是真正发生的事情?”并且这一实体真实最好是由一个独立的法庭在所有必要参与者到场时,于公开的审判期日中,透过呈现与检验所有事实与证据方法的方式来得出{11}。根据这两个基础假设,通过发现真相和追究犯罪来实现国家刑罚权属于国家公权力的范畴。因此,《德国刑事诉讼法》第136条a所规定的证据禁止法则原则上只适用于行使国家公权力的刑事追诉机关及其工作人员,对私人收集证据的行为没有法律约束力。而且《德国刑事诉讼法典》也没有对私人(包括辩护律师)收集证据的行为作出规范。德国学者认为其主要原因是私人没有强制处分权,其收集证据的活动应该受到调整私人行为的法律如刑法等相关规范的约束。如果私人在调查和收集证据时违反法律规定,他只应承担违反刑法的刑事责任{9}。所以,私人违反第136条a禁止的讯问方法所收集的证据,在一定条件下允许使用,而不会因受到程序性制裁而被排除,除非该私人受到警察的怂恿(instigate) {7}。例如,联邦最高法院判例认为,如果被害人花钱聘请了私家侦探,私家侦探在没有官方委托的情况下使用欺骗、强制等手段获得证据,法院在庭审中可以询问该私家侦探,私家侦探获得的证据就可以间接适用,不属于第136条a规定的证据使用的禁止。但是,如果该私家侦探被司法机关所聘请,即,私家侦探接受司法机关的委托调查取证,那么,该私家侦探实际上是作为司法机关的工具来欺骗犯罪嫌疑人,从而获得犯罪嫌疑人的信任而收集到的证据,则要贯彻第136条a所规定的证据使用的禁止。在庭审中也不能将该私家侦探作为证人来询问,证明犯罪嫌疑人有罪{12}。但是,如果在审判中使用私人取得的证据,无论其来源如何,可能会构成对他人基本权利的严重侵害时,例如,通过酷刑或者剥夺犯罪嫌疑人自由等违法手段所得到的书面供述,则应类推适用第136条a,构成证据使用的禁止。对此,罗科信教授认为,这里由谁取得证据并不重要,重要的是它成为对个人基本权利侵害的另一种途径{9}。
(三)违反第136条a的证明责任和证明标准
根据第136条a第(三)款规定,凡是违反该条第(一)、(二)款禁止性规定所获得的供述,不得在诉讼中作为证据使用,无论犯罪嫌疑人是否同意。这里的“使用”,既包括直接使用,也包括间接使用,甚至不能用作唤起被告人或证人(包括被害人)记忆,或者作为质疑其陈述或证言的一种方式{6}。这是违反第136条a (程序性违法)所应当受到的一种程序性制裁。可见,法条的规定是非常严格和清楚的。而且,由于它是一条自动排除规则,该条不允许在刑事司法考量和个人利益之间进行权衡。相反,所有违反该条规定获得的证据必须被排除,无论其证明价值或案件严重性如何{7}。联邦最高法院判决认为,如果证实该条禁止的手段在讯问犯罪嫌疑人时已经使用,并且对犯罪嫌疑人的自由意志产生了负面影响,那么就没有必要去证明这种方法确实导致了相关的陈述。然而,应该由谁来承当这种程序性违法行为的举证责任呢?
德国刑事诉讼法没有正式的证明责任的规定。少数学者认为,应当适用定罪所需要的证明标准,要求对证据的可采性达到排除合理怀疑的程度。而法院一般都承认刑事诉讼的规律性,假定刑事诉讼过程是符合法定规则的。如果犯罪嫌疑人投诉警察使用了法律禁止的讯问手段,他们必须提供强有力的证据证明“发生违法行为在可能性上占优势时”,才会导致证据排除。如果法院只是对是否有违法行为发生存在怀疑时,他将不会排除证据。[14]这是因为,在德国司法实践中,刑事诉讼中的证据并不是公诉人用来赢得案件的手段,而是法院履行职责查明真相的必要工具。“所有的证据都是法院的证据,不属于任何一方当事人。”因此,排除证据损害的并不是警察或公诉人的利益,而是刑事案件获得公正判决的公共利益{6}。这样,可以说德国法官没有排除证据的强烈动力。从德国司法实践(主要是联邦最高法院判决)可以看出,德国的法官比较趋向于发现事实真相的价值取向,从而使某些非法获得的证据被采纳,被法院排除的只是“那些具有最大可能性通过违法活动所取得的证据”{13}。德国这种做法虽然没有将任何正式的证明责任置于被告人身上,但它在被告人的说法与警察的证言相反这种经常发生的情况下避免了证据的排除。显然,这是不利于被告人的{6}。因为根据德国法规定,警察讯问犯罪嫌疑人时,律师没有在场权,而且,德国立法和司法实践都不允许录音录像,因此,尽管只要求犯罪嫌疑人提供“盖然性占优势”的证据,犯罪嫌疑人还是会面临许多困难。这样,第136条a在德国的实际影响比从法条上看上去要有限得多{6}。
(四)违反第136条a所产生的间接证据[15]的证据能力问题
间接证据是指以违反第136条a所禁止的手段收集犯罪嫌疑人供述,然后再以该供述为依据合法收集的证据,相当于美国的“毒树之果”。在美国,不仅非法言词证据必须排除,而且“毒树之果”也必须排除,只是近年来增设了若干例外,包括“最终或必然发现的例外”、“独立来源的例外”、“稀释的例外”等。但在德国,间接证据的证据能力问题是一个存在较大争议的问题。[16]德国法院一般认为,间接证据可以采纳。联邦最高法院在1987年判决中阐述他们拒绝接受“毒树之果”理论时指出,仅仅因为在侦查的某个链条上存在违法事由而拒绝“清洁”的证据,不仅会妨碍法院履行发现事实真相的职责, {6}而且可能“会导致刑事诉讼程序的瘫痪”{9}。对于这一观点,罗科信教授持反对立场。他认为,一旦允许这样的间接证据使用,任何人不受强迫自证其罪原则就可能被规避。为此,他主张第136条a应当具有“长远影响”,一律禁止间接证据的使用{10}。