程序合法性的证据方法问题,即控方用什么样的证据来证明自己的诉讼行为合法,也是证明体系的重要组成部分。如前所述,实践中控方一般是通过提交侦查机关或检察机关侦查部门出具的《情况说明》来证明其审前程序行为的合法性。这种自己给自己出具的证明材料不属于法定的证据种类,既不是书证,也不是证人证言,但法院在回避对这种书面材料作证据判断的同时,又事实上将其作为查明控方审前程序中是否存在程序违法事实的依据。当然,这种“证据”缺乏公信力和证明力的问题显而易见,又不属于法定的证据形式,所以这类《情况说明》不应该具有证据的资格,也不应该成为法官调查认定控方审前程序中诉讼行为是否合法的依据。
鉴于《情况说明》无法担当起证明控方审前程序合法性的重任,近年来也有出示侦查讯问的同步录音录像资料以证明控方不存在违法讯问行为的情形。据《检察日报》2007年11月14日第1版报道,截止2007年8月,全国有2829所检察院办理职务犯罪案件实行了讯问同步录音录像,对34973件职务犯罪案件实施了讯问同步录音录像。实践表明,凡是讯问全程同步录音录像的案件,没有发现一起违法办案、刑讯逼供现象。全国各级检察机关共在法庭上出示讯问同步录音录像资料4802次,绝大部分犯罪嫌疑人在法庭上的翻供理由都被依法认定不成立。由于对控方审前行为提出质疑的主要是侦查讯问行为,因而控方审前程序合法性证明中最合适的证据方法是以同步录音录像的方法形成的完整的视听资料。通过同步录音录像,“不仅固定了讯问内容,为法庭对证据的质证和采信提供了依据,还提高了讯问效率,规范了侦查行为”{20},尤其是可以有效地证明控方审前程序的合法性。相对于由侦查机关或检察机关侦查部门出具的《情况说明》或其他证据,讯问同步录音录像应该是证明控方审前程序中讯问行为合法与否的一种最合适的证据方法。当然,同步录音录像制度本身必须完善,必须能够客观真实地记载每一次讯问的全部情况,这是同步录音录像成为最佳证据的最重要的条件。
同时,侦查人员的证言也可以作为证明控方行为合法性的证据方法。考虑到审前程序违法行为主要发生在侦查阶段,可以通过确立侦查人员出庭作证制度,让侦查人员出庭作证以证明侦查行为的合法性。对于应否让侦查人员出庭作证的问题,两大法系国家的实践各异。大陆法系国家一般主张证人是独立于控辩双方以外的第三人,而侦查人员处于控方的诉讼地位,所以否定侦查人员的证人资格。而英美法系采用当事人主义,认为“诉讼当事人均可以为合格的证人,因此检察官及司法警察当然有证人能力,可以为证人。”{21}实践中侦查人员以证人身份出庭证实侦查行为的合法性在美国很普遍。让侦查人员出庭作证,可以通过控辩双方的交叉询问查明侦查程序合法与否,也有助于抑制侦查人员的非法侦查行为。我国现行立法没有规定侦查人员出庭作证的制度,司法实践中侦查人员出庭作证也只出现在个别地方的尝试性案例中。因此,要求侦查人员出庭作证既有立法上的障碍,也有观念上的障碍。在立法上,法律并未确认侦查人员具有证人资格,更未规定对侦查行为的合法性有出庭作证的义务;在观念上,人们认为,侦查人员作为追诉犯罪的刑事司法人员,在法庭上接受控辩双方和法官的询问、质证,有损侦查人员的自身形象和控诉机关的权威,所以对侦查人员出庭作证持反对意见者居多。然而,让侦查人员出庭作证证明侦查行为的合法性,无论如何比提供《情况说明》之类更具有合理性和公正性。刑事诉讼法应当将侦查人员的证言作为证明控方审前程序特别是侦查行为合法性事实的证据之一。