【作者简介】
刘承韪，为中国政法大学中美法学院讲师、法学博士。本文的翻译和发表得到了原文作者Randy Barnett教授的授权，特此致谢。同时，译者的同事中国政法大学中美法学院的车虎副教授对于部分译文的校订让文章增色不少，一并致谢。
兰迪·巴奈特（Randy Barnett），原为波士顿大学法学院奥斯丁·弗莱彻讲席教授（Austin B. Fletcher Professor）， 2006年下半年离开波士顿加入乔治城大学法律中心（Georgetown University Law Center），并担任Carmack Waterhouse法律理论讲席教授（CarmackWaterhouse Professor of Legal Theory）。他毕业于西北大学（B. A.，1974）和哈佛大学法学院（J. D.， 1977），是美国著名的合同法学家和宪法学家。巴奈特对合同法学的贡献在于他提出并详尽阐释了著名的合同“同意理论”（consent theory）（1986），他在宪政领域则因自己的作品《自由的结构：正义与法治》（Oxford， 1998）和《重建失去的宪政：自由的假定》（Princeton， 2004）而闻名，并代表药用大麻家庭种植者在美国最高法院进行自由权利之诉，影响重大，是一位杰出的自由主义法学家。
【注释】原文发表于《密西根法律评论》1999年第6期，原是针对康奈尔大学法学院Hillman教授的《合同法的丰富性：对当代合同法理论的分析与批评》一书所做的评论。

参见Randy E. Barnett， Perspectives on Contract Law 250-67 （1995）.
Oxford English Dictionary 437 （2d ed. 1989）.
同上书，第501页。
同上。
Robert S. Summers， “Good Faith” in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code， 54 Va. L. Rev. 195 （1968）.
* 徐国栋教授将“bad faith”译作“恶信”，以与“诚信”相对应，并反对将“bad faith”译为“恶意”的做法。参见徐文。——译者注
同上，第232-243页。在同一篇论文中，萨默斯还提出了五种在“谈判和合同订立过程中的不诚信”的情况（同上，第220-232页）、三个在“引起和解决合同争端中的不诚信”的例子（同上，第243-248）和四种在“寻求救济的诉讼中的不诚信”的形式（同上，第248-252）。
同上，第206页。
同上，第207页。
参见Randy E. Barnett， Contract Scholarship and the Reemergence of Legal Philosophy， 97 Harv. L. Rev. 1223 （1984）.
Steven J. Burton， Breach of Contract and the Common Law Duty to Perform in Good Faith， 94 Harv. L. Rev. 369 （1980） 〔下文称作Burton， Breach of Contract〕； 也参见Steven J. Burton， Good Faith Performance of a Contract Within Article 2 of the Uniform Commercial Code， 67 Iowa L. Rev. 1 （1981）.
Burton， Breach of Contract， supra note 10， at 369.
同上，第369-370页。
同上，第369页，注释5。
同上，第370页。
同上，第380页，注释45。
同上，第392-394页。
Robert S. Summers， The General Duty of Good Faith--Its Recognition and Conceptualization， 67 Cornell L. Rev. 810， 829-30 （1982）.
同上，第830-834页。
Steven J. Burton， More on Good Faith Performance of a Contract： A Reply to Professor Summers， 69 Iowa L. Rev. 497， 509-10 （1984）.
P.J. O‘Rourke， Eat The Rich： A Treatise on Economics 209 （1998）； 参看Richard A. Epstein， Simple Rules for a Complex World （1995）.
例如，Stewart Macaulay et al.， Contracts： Law in Action （1995）.
例如，Jay M. Feinman， The Last Promissory Estoppel Article， 61 Fordham L. Rev. 303 （1992）. 对于公有制社会中的关系理论的总结和批评，参见Randy E. Barnett， Conflicting Visions： A Critique of Ian Macneil’s Relational Theory of Contract， 78 Va. L. Rev. 1175 （1992）.
萨默斯生于1933年，麦考利生于1931年，而麦克尼尔则生于1929年。
参见Robert S. Summers & Robert A. Hillman， Contract and Related Obligation （2d ed. 1992）.
在希尔曼离开后，埃里克·安德森（Eric Anderson）加入了爱荷华法学院。安德森后来的合同学术很明显是以史蒂文·伯顿的研究模式为标准的。例如，Eric Anderson， A New Look at Material Breach in the Law of Contract， 21 U.C. Davis L. Rev. 1073 （1988） （该文提出了一个关于实质违约的统一理论）。
例如，Robert A. Hillman， Court Adjustment of Long-Term Contracts： Analysis Under Modern Contract Law， 1987 Duke L.J. 1. 我从希尔曼此篇文章中摘录了一部分，收入了我《合同法观点》的文集中。参见Barnett， supra note 1， at 357-68.
Robert A. Hillman， The Crisis in Modern Contract Theory， 67 Texas L. Rev. 103 （1988）.
弗鲁克总结道：我的方法“很巧妙地符合了当下有道德的女性主义对于正义的流行性解释”，因为它“呈现出如下特色：对多重目标的关注、对背景关系的欣赏和对获得合同救济管理的灵活性与共通性的期望。”此外，我的分析还“对男权主义模式提出了批评，这一批评是有力的，并且体现了典型的针对男权的女权主义批评。”P. 160 （参照了Mary Joe Frug， Rescuing Impossibility Doctrine： A Postmodern Feminist Analysis of Contract Law， 140 U. Pa. L. Rev. 1029， 1036， 1037 （1992）。
希尔曼引用了学者们对关系主义合同理论的下述批评，但没有指出这些批评可能存在的任何错误（第259页，注释82－85）：Michael J. Trebilcock， The Limits of Freedom of Contract 141-42 （1994）； Barnett， supra note 22， at 1200； Steven J. Burton， Default Principles， Legitimacy， and the Authority of a Contract， 3 S. Cal. Interdisc. L.J. 115， 142 （1992）； Richard Craswell， The Relational Move： Some Questions from Law and Economics， 2 S. Cal. Interdisc. L.J. 91， 103， 108， 111 （1993）； Melvin A. Eisenberg， Relational Contracts， in Good Faith and Fault in Contract Law 291 （Jack Beatson & Daniel Friedmann eds.， 1995）。
参见Hillman， supra note 27.
第7-8页。为了支持自己关于“某些理论家掩饰合同的复杂性并因此掩盖了合同的真正性质”的主张，希尔曼引用了伊恩？麦克尼尔（Ian Macneil）的文章，但他对麦克尼尔抽象的统一合同理论却没有提出任何的批评。参见第7页，注释3。
参见Randy E. Barnett， Some Problems with Contract as Promise， 77 Cornell L. Rev. 1022 （1992）.
参见Randy E. Barnett， A Consent Theory of Contract， 86 Colum. L. Rev. 269， 271 （1986）.
同上。后来，我还将“不当得利”增加到了这一名单上去。参见Randy E. Barnett， Contracts Cases and Doctrine 637-38 （1995）.
Barnett， supra note 33， at 271.
同上。
对于“愿意受到法律约束的同意理论”如何实现整合的总结，参见Barnett， supra note 34， at 651-54.
例如，Randy E. Barnett， Contract Remedies and Inalienable Rights， 4 Soc. Phil. & Poly. 179 （1986）； Randy E. Barnett， ... and Contractual Consent， 3 S. Cal. Interdisc. L.J. 421 （1993）； Randy E. Barnett， The Function of Several Property and Freedom of Contract， 9 Soc. Phil. & Poly. 62 （1992）； Randy E. Barnett， The Internal and External Analysis of Concepts， 11 Cardozo L. Rev. 525 （1990）； Randy E. Barnett， Rational Bargaining Theory and Contract： Default Rules， Hypothetical Consent， the Duty to Disclose， and Fraud， 15 Harv. J.L. & Pub. Poly. 783 （1992）； Randy E. Barnett， Squaring Undisclosed Agency With Contract Theory， 75 Cal. L. Rev. 1969 （1987）； Randy E. Barnett & Mary Becker， Beyond Reliance： Promissory Estoppel， Contract Formalities and Misrepresentation， 15 Hofstra L. Rev. 445 （1987）.
例如，Trebilcock， supra note 29， at 121， 184； Peter Benson， Abstract Right and the Possibility of a Nondistributive Conception of Contract： Hegel and Contemporary Contract Theory， 10 Cardozo L. Rev. 1077， 1111 n.57 （1989）； Jean Braucher， Contract Versus Contractarianism： The Regulatory Role of Contract Law， 47 Wash. & Lee L. Rev. 697， 703-08 （1990）.
参见Richard Craswell， Contract Law， Default Rules， and the Philosophy of Promising， 88 Mich. L. Rev. 489， 523-28 （1989）. 至于我的回应，参见Randy E. Barnett， The Sound of Silence： Default Rules and Contractual Consent， 78 Va. L. Rev. 821， 874-97 （1992）.
例如，本书第18页，注释61。另外一种以同意为基础的统一合同理论，参见Randy E. Barnett， A Consent Theory of Contract， 86 Colum. L. Rev. 269 （1986）； Randy E. Barnett， The Sound of Silence： Default Rules and Contractual Consent， 78 Va. L. Rev. 821 （1992）.
Randy E. Barnett， The Death of Reliance， 46 J. Legal Educ.518 （1996）.
同上，第522-527页。
Robert A. Hillman， Questioning the “New Consensus” on Promissory Estoppel： An Empirical and Theoretical Study， 98 Colum. L. Rev. 580， 582 （1998）.
同上，第589页。
同上，第599页，注释87。
同上，第599页。
对先前智慧（wisdom）的总结，参见Barnett， supra note 42， at 518-22.
133 N.W.2d 267 （Wis. 1965）.
例如，Restatement （Second） of Contracts§ 90 （1981） （提到“允诺人应当合理预见到其允诺会引致”受诺人的信赖）。
Hillman， supra note 44.
Sidney W. DeLong， The New Requirement of Enforcement Reliance in Commercial Promissory Estoppel： Section 90 as Catch-22， 1997 Wis. L. Rev. 943.
同上，第948页。
德朗的数据“有限度地”证实了如下主张：即期待利益（expectation interest）而非信赖利益（reliance interest）才是合同案件常态的救济措施。同上，第979-981页。希尔曼的数据也削弱了下述主张的力量：即信赖利益是允诺禁反言案件中损害赔偿的主要救济措施。相反，法院经常会裁决当事人进行期待利益的损害救济。参见Hillman， supra note 44， at 601.
DeLong， supra note 52， at 981； 也参见DeLong ， 984.（“每一个提及这一内容的单独观点都认可重述对原告存在实际信赖的要求……作为一个群体，他们的这些主张都是根据法伯和马西森的如下看法：实际信赖不再是允诺禁反言诉讼的要素。”）
同上，第985-986页。这一段继续道：“然而，1995年到1996年的很多案例只在原告没有证明存在实际的信赖损害的情形下才否定允诺禁反言诉讼主张。在这些案例中，实际信赖的缺乏无疑是判决的决定性因素，而不仅仅是补充性的东西。”同上，第986-987页。
对于巴奈特（我）来说，……重述第90条所规定的允诺在其做出时就变得有约束力了，而不管受诺人对此允诺存不存在信赖。由于巴奈特主张：根据重述第90条的规定，对允诺的实际信赖不应该是该允诺得以执行的必要条件，所以他的同意理论（consent theory）并不能说明法院为什么要不断地坚持实际信赖要件，也不能说明法院为什么会拒绝执行缺乏实际信赖的非交易允诺。同上，第995页。但随后，德朗便亲自为这一挑战提供了一个可能的答案：
根据巴奈特的分析，一个表示愿意受到法律约束去履行允诺的人可能也会同时明示或默示地授予允诺人基于对自己的信赖而强制执行自己允诺的权力，或者可能明示或默示地保留自己在受诺人信赖产生之前的任何时候都可以撤销其允诺的权力。
同上，第1000页。
同上，第953页。该段继续道：“受诺人在决定是否或在多大程度上信任允诺人的允诺，主要是通过评估允诺人的诚实和可靠性、关于履行和违约之可能性的情形、履行之前的信赖所授予的利益和落空的信赖所付出的花费。”同上。
同上。
同上，第1003页。该段继续道：
尽管允诺人同意受其允诺约束的意思表示对于这些案件来说是非常关键的，但法院通常更关注受诺人对于该意思表示实际或推测的理解。如果法院发现受诺人知道或应当知道允诺人并不想创设一个可强制执行的债务，那么就会否定该允诺的执行。同上。
* 译者注释：《合同法重述》第90条是关于允诺禁反言原则的规定：
第90条  合理引致作为或不作为的允诺
（1）允诺人能合理地预见其允诺会引致受诺人或第三人的作为或不作为且其允诺也确实引致了该作为或不作为，如果只有履行其允诺才能避免不公平结果的产生，则该允诺有约束力。对违反允诺的救济，以达到公平为其限度。
（2）对于慈善性捐助或婚姻上的财产和解所做的允诺，即使没有证据表明该允诺曾引致他人的作为或不作为，该允诺仍然可以基于第（1）款的规定而具有约束力。
第90条被人们称为《合同法重述》中“最著名和最有影响力的规则”，是“整个20世纪关于允诺禁反言的法律的最激进也最具扩张性的一条”，无论是过去还是现在都引起了学者们广泛的讨论。——译者
同上，第994页。
同上，第995页。
希尔曼表示：“由于西德尼？W？德朗教授对于允诺禁反言案例所进行的令人印象深刻的研究最近才出版，所以本文就不能对它进行讨论了。”Hillman， supra note 44， at 581 n.3.
希尔曼所批评的论文是Daniel A. Farber & John H. Matheson， Beyond Promissory Estoppel： Contract Law and the “Invisible Handshake，” 52 U. Chi. L. Rev. 903 （1985）.
参见Edward Yorio & Steve Thel， The Promissory Basis of Section 90， 101 Yale L.J. 111， 161-62 （1991） （信赖理论没有解释法院为什么会在涉及重述第90条的案件中要求存在一个允诺。如果获得救济的依据来自由被告人的行为所导致的损害，那么该行为是否构成一个允诺就没什么关系了。）
身为合同法学者的缺点之一便是，你所在法学院的声望越高，它们似乎就越没有责任去雇佣合同法学者来教授第一年的合同法课程。偏见认为，合同法是一门“任何人都可以讲授”的课程。尽管这对于志在攀登理论高峰的任何人来说，都是一件非常不利的事情，但是它也让我确信如下事实：相对于大多数其他学科中的学者而言，合同法学者的名声更少地依靠自己跟某家法学院的隶属关系，而更多地依赖于个人的著述状况。身为合同法学者的另一个缺点是，一个学者很少会被邀请就合同法这一主题在其他法学院进行演讲，但其他主题则会有很多这样的机会，比方说《第九修正案》。
Robert A. Hillman & Robert S. Summers， The Best Law School Subject， 21 Seattle U. L. Rev. 735 （1998）. 这是希尔曼和萨默斯对西德尼？德朗对他们的案例书所做评论的回应。参见Sydney W. DeLong， An Agnostic‘s Bible， 20 Seattle U. L. Rev. 295 （1997）（书评）。
Hillman & Summers， supra note 67， at 735.
同上，第735页。在他的书评中，德朗认为“当债的不同原则之间发生冲突时，希尔曼和萨默斯的案例书并没有为我们将这些原则合理化和建立权威的断案方法提供任何的希望”，并认为这“既是一个优点，也是一个缺点”。DeLong， supra note 67， at 307.对此，希尔曼和萨默斯回应道：他们从未试图“用一个重大发现来解决不同理论的冲突。实际上，至今仍然没人系统地阐述过一个令人满意的‘民事之债的统一理论’，并且我们也认为没有人能够做到这一点。” Hillman & Summers， supra note 67， at 737.
Hillman & Summers， supra note 67， at 735.

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