按照北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》的通知第四条的规定:间接侵权,是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权,但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利,发生直接的侵权行为,行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意,客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。间接侵权的对象仅限于专用品,而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件,或者方法专利的中间产品,构成实施他人专利技术(产品或方法)的一部分,并无其它用途。对于一项产品专利而言,间接侵权是提供、出售或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件。对一项方法专利而言,间接侵权是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备。间接侵权人在主观上应当有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意。行为人明知别人准备实施侵犯专利权的行为,仍为其提供侵权条件的,构成间接侵权。间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件,没有直接侵权行为发生的情况下,不存在间接侵权。
目前我国正在制定《
侵权责任法》,在已经发表的
侵权责任法的官方草案和学者专家建议稿中规定了共同侵权,但均未出现间接侵权的规定[9]。全国人大法工委《民法(草案)》第八编
侵权责任法第
3条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”;第
66条规定:“教唆他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带责任”。但没有单独规定帮助侵权。梁慧星教授建议稿第10条第1款规定共同侵权行为:“二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的,由共同侵权行为人承担连带责任”;第11条规定了教唆和帮助侵权,即“教唆、帮助他人实施侵权行为的,教唆者、帮助者视为共同侵权行为人”。王利明教授建议稿第13条:“二人或者二人以上因共同过错致人损害的,为共同侵权行为,共同加害人应承担连带责任”;第14条:“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带责任”。杨立新教授建议稿第6条:“数人故意共同实施加害行为,造成他人损害的,共同加害人应当承担连带责任”;第7条:“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同加害人,应当承担连带责任”。可见,上述建议稿虽然在共同侵权行为的具体认定上有分歧,但是都将专利间接侵权定性为帮助行为是很明显的,并适用共同侵权规则。