（一）分析实证主义：规范论的研究进路

　　从广义上说，任何一种法学理论都是从法规范的分析与推演来论证其结论的正当性。但是，与其他学派的不同之处在于，分析实证法学更加强调法律与道德等其它因素的分离，力求维持一个封闭自足的法规范体系，实现法学的完全独立与自足。在宪法学领域内，将这一理论进路演绎到极致的当推奥地利法学家凯尔森。凯尔森认为，法律秩序不过是一个由不同等级的规范所构成的统一体系，低阶规范的创造由高阶规范所决定（从法学意义上讲，其正当性也是由高阶规范所授予），后者的效力又是由一个更高位阶的规范所决定，如此回归（regressus）推溯到一个最高的规范即基础规范为终点。[6]在他看来，尽管宪法在整个法律体系中具有最高效力，但是它的效力也是由基础规范所授予，而基础规范“之所以有效力是因为它被预定为有效力”，并不包含在他所说的实在法规范体系之内。凯尔森对法律内在秩序的阐述雄辩地说明了违宪审查制度存在的必要性，他关于法规范冲突之解决的原理也为法规范通过层级回溯推演寻求终极依据打开了思路。但是，由于文本语词的多义性及一定程度的不确定性，法规范解释过程中的上溯推演又如何能够回避具体法益的权衡与各种现实因素的考量？凯尔森似乎并没有作出明确回答。在当下流行于美国的各州宪法理论中，原旨主义解释理论强调应该宪法“应该按照文本被起草和批准时公认的理解予以解释”，[7]与凯尔森所说的“基础规范”有异曲同工之趣，不失为分析实证法学之研究进路在当代宪法学中的体现。

　　（二）社会实证主义：经验论的研究进路

　　相对于困守书斋的分析实证法学家们而言，美国联邦法院的大法官们所提出的理论进路尤其注重借鉴经验而非逻辑。霍姆斯大法官明确提出：“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们所感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论的推理大得多。”[8]显然，在这里，为求突破宪法解释与适用中的困局，理论思路上不再局限于法规范的逻辑推演，而是大胆地诉诸于“社会需求”、“政治理论”甚至“共有的偏见”。作为霍姆斯的后继者，大法官卡多佐进一步阐述道：“一部宪法所宣告的或者应当宣告的规则并不是为了正在消失的片刻，而是为了不断延展的未来。只要宪法背离了这个标准而降落到细节和具体问题上，它就失去了其灵活性，解释的范围就缩小了，其含义就僵化了。只有它忠实于其职能，它才保持了它的变通力，它的适应性，它的作用。”因而，“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们所接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上比都取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。在法院的活动中，一定不能有偏见或偏好，一定不能有专断任性或间歇不定。因此，在这里主要应当是遵循先例。”[9]逻辑依然被保留下来，而且因为逻辑推演符合最基本的社会利益应该得到优先适用，但是逻辑并非唯一考量的因素甚至并非决定性的因素。问题在于，当逻辑推演本身已经被降格为一个解释与适用过程中的备选项之后，还有什么技术因素可以约束释宪者而迫使其不敢恣意妄为呢？