（3）侵权法的一般条款的表述之抽象公式以及认识分歧

　　上已述及，对于侵权法一般条款存在着两种不同的理解，兹以公式加以表述。前者认为侵权行为一般条款规定的是全部的侵权行为、一切的侵权行为，其公式为：侵权行为一般条款=全部侵权行为；后者认为侵权行为一般条款不过规定了一般侵权行为，是百分之九十以上的侵权行为，而另外的不到百分之十的侵权行为则由特殊侵权行为来补充，其公式为：一般侵权行为+特殊侵权行为=全部侵权行为。[17]

　　笔者的建议用公式则可表述为：侵权法的一般条款=过错侵权的一般条款或危险责任的一般条款或公平责任的一般条款或包含任何侵权行为的全面的一般条款。至于侵权法的一般条款的规定，似有必要采取如全面性一般条款的规定，亦即虽对全面性的一般条款的追求效果相同，但内在逻辑理路却存在差异。

　　（三）进路的选择

　　当“一般条款”作为立法技术已经为学界普遍接受并在相应的立法草案中得以“娴熟”运用的背景下，考察范式民法典中是否以及如何运用一般条款立法技术的前见，并以此为基点厘清我们运用该立法技术构建侵权责任法时的前见无疑具有重要意义。同时，盘点我国现有立法草案及学者建议稿中关于一般条款设计的规定，对我国侵权责任法的法典化程度应当考虑的这一“首要问题”加以探讨，并在此基础上提出若干管见。本文正是依循该思考路径展开对侵权责任法制定中关于“一般条款”问题的考察，不足之处，尙祈指正。

　　二、比较法上的观察：范式法典中侵权法一般条款的表达

　　在采用成文法典的大陆法系国家，具体表现为民法典的国家立法模式（包括没有民法典的国家），侵权法均沿着法典化国家的模式得以发展。毋庸置疑，作为范式法典[18]的法国民法典和德国民法典是大陆法系的两个楷模，就侵权行为法的立法模式选择而言，较晚近的民法典也都是在法国式或德国式之间作出选择，或者徘徊在二者之间选择一种折衷和平衡的模式。[19]由此，笔者把对侵权法一般条款的考察重点放在法国民法典和德国民法典上，并且对以民事责任法形式出现的斯堪的纳维亚单行法以及晚近体现侵权法发展的新动向的埃塞俄比亚法、荷兰民法和欧洲统一民法典草案也作简要梳理。

　　在此须作说明的是，尽管英美法的经验常被认为是完全列举式的，其侵权行为类型就像一个麻袋里装的土豆[20]一样，相对比较零散，但并不意味着其内部就不存在侵权法的一般条款。[21]通过观察，普通侵权行为法中的过失（negligence）不仅是作为绝大多数侵权行为构成要件的过错之一种，而且是一组无名侵权（non-nominal torts）的总称，也就是说“过失”在普通侵权行为法中是对一类侵权案件的某种共同的要件之抽象。可以认定，英美法有一个特别小的、能称为一般条款的东西，就是“口袋型”的过失（negligence）诉因。[22]

　　（一）法国法模式

　　1804年的《法国民法典》是近代欧洲法典化运动的第一个成果，也是欧洲第一部有世界影响的民法典。作为一个现代民法典的独立模式，其对侵权行为法的结构模式的规定在近现代也属首创。其后追随《法国民法典》模式的国家都未有真正意义上的突破（《奥地利民法典除外》），包括19世纪的比利时、意大利和西班牙，以及略有不同的旧荷兰民法典、瑞士民法典和葡萄牙民法典。[23]

　　《法国民法典》中仅有5个侵权行为法条文，具体位置在第三遍的第四章的第二节“侵权行为与准侵权行为”标题之下。法国民法典以一般条款的方式对侵权和准侵权行为作出了高度概括的规定。尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款[24]无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础：在此之外不存在任何其他诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者“准行为”是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。[25]有学者将其表述为“三分法”的一般条款模式，对三种侵权（故意侵权、过失侵权和准侵权）责任做出概括性规定。[26]特别是第1382条的规定，几乎涵摄了所有过错损害赔偿责任的内容，具有极大的包容性，甚至可以将实际生活中的各种具体现象解释也加以包容，当然，在实际适用时则端赖于法官的解释及造法行为。

　　因此，《法国民法典》实际上规定的是以过错为归责原则的一般侵权行为及其一般条款，但由于对过错侵权一般条款的大的一般条款模式，容易造成责任的泛化，形象的说法是“把门开得太大了”[27]。

　　（二）德国法模式

　　《法国民法典》颁行以来，大量的侵权行为法案件都只有通过其最高法院的判例创制，普遍和频繁的法官造法不可避免地造成法律适用的混乱局面，《德国民法典》的起草者清楚地看到了这种混乱发生的可能性。故此一改法国法的模式，制定了小概括条款的独立模式[28]，系折衷于个别列举与一般概括原则之间[29]。

　　这种独立的侵权行为法模式是由两个内容构成的，一个是诉因类型化，另一个是规则顺序化。[30]前者是指概括形成了三种基本的侵权行为法诉因类型，这就是其第823条和第826条规定的“对权利的侵犯”、“违反保护性规定”和“违反善良风俗”。[31]后者是指法典将侵权行为法的基本规范规定于第823条第1款这个最详细的条文之中，如果一个案件达不到第823条第1款要求的要件，仍可将该案件的事实适用第823条第2款和第826条规定的为数很少的特别规范，或者适用更后面的规定中的补充性规则。这种从名称上看具有无限扩展空间的概括性实际上却被与之结合的列举性把留给法官的空间全部堵死了。在欧洲法典化的侵权行为法中，只有《德国民法典》设立了一个包含对受到法律保护的利益完全列举的基本的侵权行为法条文。[32]典型的例子是，这种立法模式使得其对荣誉、名誉和隐私的保护极为不利，后德国联邦普通法院（Bundesgerichtshof，BGH）在1954年通过认定上述权利为一般人格权的方式，方得以将其归入第823条第1款所规定的“其他权利”[33]，从而确认对它们的保护。