5 运用证据规则，排除对方“不适格”证据
司法活动中的证明，是运用证据资料按照思维逻辑判断某种事实真相的过程。为防止主观臆断，保证判断的准确性，对于证据的取舍与运用，不能不受某些规则的制约。这些规则在法律上的体现，即为证据规则。在证据法的理论与实践中，证据运用的一个关键问题，是证据能力，即某一证明材料是否具备作为诉讼证据的资格问题。证据规则中多数是关于证据的证据能力的规定，其确立的目的是为了防止将不“适格”的证据纳入诉讼过程。这里主要介绍两个。
（1）非法证据排除规则。非法证据主要指采取非法方式、违反法定程序所收集、获取的证据[4]。非法证据排除规则设立的目的是要排除非法证据进入诉讼领域的资格，使其不能作为定案的依据。非法证据的种类有很多，在民事诉讼司法实践中，私自录音、录像的资料能否跨入证据大门一直以来为人们所关注。最高人民法院在1995年《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中指出：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。”显然，批复对于“非法证据”的限制过于严格，致使在司法审判中不能收集充分证据，不利于对当事人合法权益的保护。2001年最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》重新界定了“非法证据”的判断标准，其第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”据此，未经对方同意私自录音、录像的资料属于“合法证据”，具备证据资格，只要其能够客观真实地反映有关案件事实，就可作为定案依据。当事人及代理律师一方面在必要时可采用此种方式取证，另一方面要注意审查对方有无采用窃听等违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益所获取的证据，若有此类非法证据，进入诉讼应即请求法官予以排除。
（2）传闻证据排除规则。传闻证据是指两种证据资料，一是证明人在审判期日以外对直接感知的案件事实亲笔所写陈述书及他人制作并经本人认可的陈述笔录；二是证明人在审判期日以他人所感知的事实向法庭所作的转述。传闻证据规则是指原则上排斥传闻证据作为认定案件事实的根据的证据规则。传闻证据排除规则最直接的作用是要求证人、鉴定人、勘验人必须出庭，而不是以他人代读证人证言、鉴定结论、勘验笔录的形式作证。我国立法没有确立传闻证据排除规则，但《规定》明确了证人出庭作证为原则，证人不出庭作证为例外的规则（虽然存在着漏洞）[5]。除《规定》第五十六条列举的证人年迈体弱等五种情形，经人民法院许可，可以以书面证言等方式作证外，其他证人均应当到庭接受询问，客观陈述其亲身感知的事实。就一方当事人及代理律师来讲，在激烈的对抗式辩论中，既要引导本方证人清楚地陈述观点，又要沉着应对对方当事人及代理律师的询问，小心提防对方问题中的种种陷阱，还要敏锐地发现对方所聘请证人证言中的漏洞，进而攻击其证言的可信度。特别注意无正当理由未出庭作证的证人证言只能作为补强证据，不能单独作为认定案件事实的依据。
