本案中,如果原告主张违约责任,何以可能,又何以可行?首先基于人身合同的一般原理,合同一般既会约定双方的财产法律关系,也会有身份法律关系,即规定双方必须各自为某种身份行为,以使对方享有某种身份权利,否则只有前者就难以成为身份合同了。因为身份关系毕竟与财产关系不同,当事人缔结婚姻一般直面财产问题,因而会比较自觉的依法律或者另行约定财产关系;但身份关系蕴含于日常生活的点点滴滴、琐琐碎碎,比较灵活。故当事人不太可能全面约定,因为订立这样一个“完全契约”无疑需要非常大的交易费用。那么,为避免订立完全契约之高昂交易费用,在婚姻法律为当事人的身份关系做出原则性规定的基础上,当事人在不违反法律精神的情况下,具体约定一些双方都较为关心、认为有必要明确的身份法律关系,如真实反映当事人意思表示,符合民事法律行为构成要件,自属当事人意思自治的范围,法律不应干涉。这样,一种以
婚姻法为契约基本框架,同时对具体关系明确约定的契约结构,无疑是接近“完全契约”的一种次优契约形式。指出婚姻作为一种身份合同的契约结构,是我们进行合同解释,得出被告负有的身份义务结论之基础。
显然,本案中,被告因为未生育原告亲生子女,而是以欺骗的手段将自己与他人子女冒充原告子女,使原告误解,并希望其因此误解而做出相应的抚养子女的意思表示,完成抚养行为。如果要主张违约责任,就必须通过合同解释的方法,探寻作为身份合同的婚姻中双方的真实意思以及明确约定的或者默示的权利义务关系。婚姻法律作为所有婚姻的基本框架,虽然包含着所有婚姻契约的普遍内容,大致分配了双方的权利义务,因而成为这一身份合同的基本框架;但普遍性的内容并不能否定、替代其他特殊性的内容。由于存在着对具体身份关系明示或者默示的约定、作为对基本契约框架之必要与合法的补充性契约,所以我们对个案中身份合同内容的解释,自然不能局限于婚姻法律之内。这与婚姻财产关系之解释为同一道理。只有一个困难,就是财产关系的另行约定都是明确的,司法实践也习惯于根据这些约定做出判决;而对身份关系之约定则往往是默示存在的,则需要法院以契约法之观念来发现补充性契约之存在,并解释双方身份法律关系之内容。两者的法理基础是相同的,法院必须打破将契约理念局限于婚姻财产关系之窠臼:如果对前者可以进行合同解释,那么对后者进行合同解释,自属正当。否则不能保证司法逻辑之一致性与对财产、身份权利义务关系适用法律之平等性。