规定定作人指示过失责任的立法理由分析
侵权责任法草案没有规定这一重要的特殊侵权责任规则，应当补充规定。侵权责任法必须规定定作人指示过失责任的理由是：
第一，定作人指示过失责任是特殊侵权责任。侵权责任法草案的立法体例大体采取总则、分则结构，总则对侵权责任法的一般性问题作出规定，分则对特殊侵权责任作出规定。定作人指示过失责任是特殊侵权责任，当然应当明文规定。
第二，定作人指示过失责任实行过错推定原则，不能适用一般侵权责任的过错责任原则。当然，定作人指示过失责任的基本规则是由有过错的一方承担赔偿责任，但为了更好地保护受害人的利益，使受害人的损害得到及时赔偿，只要承揽人没有过错，就可以推定定作人存在过错，实行举证责任倒置，由定作人承担自己没有过错的证明责任。不能证明的，过错推定成立，就应当承担侵权责任。这个规则如果没有规定，就没有办法体现法律的这个特殊要求。
第三，定作人指示过失责任的责任形态是替代责任，即造成损害的行为人是承揽人，而不是定作人，但由于过错在定作人一方，因此，承担责任的主体是定作人而不是承揽人。这种特殊的责任形态，刚好符合侵权责任法草案第四章“关于责任主体的特殊规定”的要求，因此，在这一章中规定定作人指示过失责任是顺理成章的。
正因为如此，我国自清末变法之后，就一直借鉴日本立法例，单独规定定作人指示过失责任。清末起草的《大清民律草案》第953条就直接引进了日本侵权行为法的这个条文；《民国民律草案》第254条也对此进行了相关规定。国民政府起草的民法典最终规定了我国历史上第一个定作入指示过失责任的法律条文，这就是第189条：“承揽人执行承揽事项，不法侵害他人权利者，定作人不负损害赔偿责任。但定作人于定作或者指示有过失者，不在此限。”我国民国时期以及我国台湾现行的司法实践都已证明，这样的规定是非常必要的。
