在笔者看来，理想的起刑点的概念应当是一个先法性的概念，即应放在立法层面上考量。根据罪刑法定的基本原则，一切有关犯罪的行为都应由法律规定，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，“一个行为只有在法律明确规定刑事可罚性之后实施才能够受到刑罚处罚[①]”，因此，在认定一个行为之罪和刑时，理应在法律上进行明文规定。明确性作为罪刑法定的一个侧面，是有效地限制司法裁量权的扩张，维持法的确定性，同时也是对“犯罪人”进行保护的重要保障。理想状态下的起刑点理应是由法律明文规定的，对犯罪进行严格的限制，既不能纵容应属于犯罪的行为，也不能对不构成犯罪的行为进行刑罚处罚。

　　但这只是一个应然层面下的概念，事实上，起刑点是受到大量因素的制约的。起刑点需要在刑事政策的指导下考量，必须和犯罪学和刑事政策学等相联系；起刑点还要考虑刑罚的目的，综合社会需要，关注刑罚的绝对目的和相对目的；起刑点还需要考虑社会代价的问题，在司法成本上和犯罪成本上权衡轻重，尤其是诸如轻微犯罪之类的行为的处理；另外，起刑点还要考虑到腐败的可能性问题。总之，起刑点不是一个能够简易明确的问题，社会危害性随着时代的发展在不断变化，刑事政策的指导也在发挥着潜移默化的作用，而立法总是滞后的，刑法条文的科学性和及时性也在受到极大的挑战，站在实然的角度来说，起刑点不得不放在司法层面上考量，这是综合了实际的考虑，也正是我国刑法中一个独特的地方。

　　二、中国的现行的起刑点制度模式和体系性考察

　　目前世界上有很多国家主张零起刑点，例如美国1962年制定的《模范刑法典》中关于盗窃罪的等级规定是：盗窃数额超过500美元或者盗窃武器或机动交通工具的，构成三级重罪；盗窃数额在50美元以下的构成微罪，其他情况属于轻罪。按照法条字面解释，盗窃一美元也是犯罪。而德国刑法中也有类似的规定，这表明现今西方国家只对行为进行定性的分析而排除了量的考量。而中国的起刑点却是采取了既定性又定量的处理方式，犯罪概念的双重体系在中国对起刑点有着决定性的意义：既使用一般犯罪概念和各种具体的犯罪概念在立法上规定了犯罪，同时还规定“情节显著轻微危害不大的”不认为是犯罪，并大量使用“情节严重”、“情节恶劣”、“数额巨大”之类的词语作为犯罪划分标准，这就在对犯罪的判定上给予了司法机关一定空间的裁量权。中国在起刑点问题上既是法前的，又是法后的，对犯罪既有定性的要求—具有社会危害性，同时还有定量的要求—这种社会危害性必须达到一定严重的程度。总而言之，中国是采取一种“立法定性、司法定量”的方式来规定起刑点，这是具有中国特色的一种特殊的起刑点模式。但这种制度与国外的背离并不能代表这一制度就劣于外国那种只定性不定量的制度，这一制度是立足于中国社会的历史文化背景，遵循“社会综合治理”理论，且符合中国现今犯罪率状况的一种选择，可以说，中国刑法规定的犯罪概念在规定上的这种不完整性恰恰是符合当前中国国情的一种创造[②]。