第八条第(六)款明确规定,“对非国有财产的征收”只能制定法律,此处所谓法律是指全国人大制定的法律。上述宪法条款也明确要求,征收土地必须依照“法律规定”进行。然而,《城市房屋拆迁条例》仅为行政法规,而不属于全国人大制定的法律,这样的行政法规本来是无权规范征收非国有财产之行为的。
第三,拆迁主体错位。按照法治的精神,按照宪法,按照《物权法》,能够进行土地和房屋征收行为的唯一主体是政府。在任何国家,“征收”都是一种国家主权行为。在这种征收关系中,私人的交易自主权已经被剥夺,换言之,这是一种可能带来毁灭的权力。
然而,现行拆迁制度却让所谓的“取得房屋拆迁许可证的单位”成为土地征收的主体,而这些单位通常就是商业性开发商。也就是说,现行拆迁制度竟然让商业性企业行使政治上的主权行为,这是一个再荒唐不过的政治混淆。而那些商业性公司也确实因为享有一种主权性权力,而把被拆迁人置于不平等地位,这是拆迁制度引发纠纷、冲突的根源所在。
第四,拆迁范围畸形。现行宪法和《物权法》都已明确要求,政府行使征收权,征收私人的土地和财产,必须以“公共利益”为法定提前。不论如何解释,这一公共利益都是有界限的,否则法律的这一规定就毫无意义。
然而,现行拆迁制度则因为没有清晰地界定“拆迁”的征收性质,而地方政府便借助法律上的模糊将城市的所有改造、开发都划入拆迁范围。依据现行拆迁制度,不管是政府建筑,公用事业建设,基础设施建设,还是工业商业建设,商品房开发,都是通过拆迁的方式进行的。也就是说,在本来应当通过正常市场交易进行的领域,也借助政府征收这种主权性行为进行。这自然导致政府强制性权力的无限扩大,实际上在土地市场上完全取消了私人产权和市场机制。
第五,政府定位失当。按照现行《城市房屋拆迁管理条例》,房屋拆迁管理部门先应开发商之情向其发放拆迁许可证,然后对被拆迁人发布拆迁公告。换言之,在拆迁决策阶段,该决策最重要的当事人——该幅土地上的房屋和土地产权持有人,根本没有参与的机会。政府在房屋和土地持有人根本不知情的情况下,就转让了该幅土地。这本身就已经严重了侵害了房屋和土地持有人的权利。