三、工伤保险与侵权损害赔偿责任适用关系之立法论考量
可以看出，工伤保险与侵权损害赔偿适用的关系，存在诸多学说：选择模式、兼得模式、替代模式、补充模式一、补充模式二、补充模式三、替代模式为主及选择模式为辅，等等。选择何种模式才能扬长避短，并能适合中国国情，殊值考量。
（一）考量问题的基点
侵权行为之损害赔偿，实质上是以分配的正义为指导原则，是将损害在加害人与受害人之间进行分配，其基本思想在于填补损害，使受害人能回复到损害发生之前的状况。但由于侵权行为法是站在加害人立场之上，即以受害人自我负担为原则，以加害人负担为例外的。因此，受害人（雇员）损害的填补需要受制于侵权行为法的运行机制。作为受害人，需要面临对侵权责任成立的构成要件的举证、对方对自己具有过错的抗辩，同时，由于诉讼的耗时性、加害人不具有赔偿能力等因素的存在，使侵权行为之诉相对于工伤保险赔付而言，成为一个较为耗费社会成本的制度。因此，就受害人求偿的简便性、可受保障性上而言，工伤保险赔付无疑是一个比较好的选择。虽然在赔偿数额上，工伤保险责任较侵权损害赔偿责任的全额赔偿为少，但由于工伤保险系以“维护劳动者之生存权为其基本哲学，旨在保障劳工最低必要之生活”，[12]其对加害行为的惩戒和预防作用十分薄弱，因此通常工伤保险只能提供维持劳动力生存及再生产的经济补偿，而不以赔偿受害职工的全部损害为目的。因此，有学者提出以提高工伤保险赔付数额至与侵权损害赔偿数额大致相等之方法而主张替代模式的观点，笔者认为，其没有考虑到如此高额赔偿需要雇主对保费的巨额支出，雇主的支出一方面可能会转嫁到雇员身上，另一方面则会造成工伤保险制度背离制度产生初衷，无法继续应用下去。同时，该种观点也没有考虑到全额赔偿的数额的庞大，绝非社会保险制度所能承受，故该种观点不值赞同。
侵权行为法旨在规范不法侵害他人民事权益所生损害的赔偿问题。与责任保险、社会保障制度将损失予以社会化分散不同，侵权行为法规制的是损害在加害人与受害人之间如何分担问题，由此，侵权行为法的适用就涉及到两个极点之间的平衡：一是受害人民事权益的保护，一是加害人行为自由的维护。整个侵权行为法的历史就在于如何平衡加害人的“行动自由”和受害人的“权益保护”，两者始终处于一种紧张关系中，[13]形成一种此消彼涨的态势。一方利益的实现必然是以另一方利益的丧失或削减为代价的。如过于倾向受害人民事权益的保护，则会在一定程度上侵犯加害人行为的自由，进而会影响到行为人的主动性与创造性，造成社会经济的停滞不前。而过于维护加害人的行为自由，则又会对受害人疏于保护，造成不公平之现象。同时，由于加害人与受害人的角色是可以互换的，两者同时构成社会上的“人人”，所以，对任何一方的倾向性保护都会造成整体上的不公平。由此，确定加害人与受害人之间的利益平衡点就尤为重要。这种思路的贯彻实质上要求我们不仅着眼于受害雇工利益的维护，同时也要注意维护雇主的行动自由、正当利益与要求。工伤保险赔偿责任的适用，有利地减少了雇主的负担，雇主只需交纳保费，而无需进行全额赔偿。当然，在第三人侵权场合下，也面临着一个利益衡量问题，不能仅依工伤保险的存在，而免除第三人的侵权责任。
（二）各种模式之优劣
