第三,合宪性解释追求法律秩序形式上的统一和稳定,可能掩盖法律秩序实质上的冲突和混乱。“在通常情况下,存在几种相互冲突的合理解释时,解释才会发挥作用。”通过合宪性解释排除掉的、跟宪法或上位法不一致的那些法律解释,也具有合理性,甚至它们才真正是法律或下位法本来的含义。合宪性解释“基于目的的选择策略”,只是暂时地使法律或下位法与宪法或上位法保持形式上的统一和外观上的稳定,它并不能彻底、根本地消除法律体系中内在冲突,只是将法律体系中的冲突掩盖起来了。但在大陆法系国家,并不是法律体系中所有这些冲突都能够被掩盖起来的。哪些冲突可以通过合宪性解释掩盖,哪些不能掩盖,德国宪法法院划出了一条界限:“合宪性解释必须限定在规范的字面表述范围之内”、“不允许触及立法性的基础性决定、法律规范的价值评价和内在目的”;“只有当一项规定无法作‘合宪性’解释时,始能认其为违宪并因此无效。”不能作合宪性解释的,必须做出违宪判断。因此,合宪性解释以违宪判断为补充,须与违宪审查制度配合适用方显功效。在我国,虽然建立了由立法机关进行的违宪审查制度,但众所周知,全国人大及全国人大常委会制定的法律并不在可以进行违宪审查的法律规范之列。在缺乏针对全国人大和全国人大常委会制定的法律的违宪审查制度的情况下,如果一味地强调合宪性解释,则必然会“将违宪的法律解释为合宪,名为忠于宪法,其实是放弃违宪审查的责任,而且若直接宣告违宪,可能更是忠于宪法的表现。”这便是魏德士所说的“歪曲地解释违宪的法律规定”,是合宪性解释的滥用。将合宪性解释作为宪法司法适用惟一的方式,试图以合宪性解释(完全回避违宪审查)来解决法律规范的所有冲突问题,这必然会掩盖法律体系中的内在冲突。其后果必然是法律秩序统一性的瓦解:合宪性解释在追求法制统一的名义下实质上破坏了法制的统一;将违宪的法律解释成符合宪法,必然损害宪法权威,导致法制秩序的混乱。
第四,将合宪性解释作为宪法的司法适用方式,可能会导致法官权力的扩张,甚至造成司法权对立法权的侵凌。本来,“合宪性解释的思想出发点是法官相对于立法者的克制”,也即对立法者的尊重,这要求法官尽可能“回避法令本身的违宪判断”,而回避对法令进行违宪判断的重要方式就是对法令进行合宪性解释。但在实践中却往往事与愿违,本来是要“避免打扰立法者”的,但最终却可能变成对立法者的“侵犯”。德国宪法法院曾担心合宪性解释与“立法宗旨”之间可能存在冲突,因为,“在尽可能地尊重立法性意愿这一点上,已经出现了以联邦宪法法院的意愿来替代立法者意愿的危险。”德国学者魏德士也认为,合宪性解释“根据基本法的标准对它们(即法律规范——谢注)进行转义解释可能是违法的,是对立法者权限的非法侵犯。”在日本,通过法律解释——自然也包括合宪性解释——回避宪法判断,是司法部门高度的裁量行为,但是,“为了回避对重大的‘政治’问题进行宪法判断,不惜绞尽脑汁逃避现实,则已不再是‘法律解释’,而近似于‘篡改法律’。”将合宪性解释作为宪法司法适用的方式,有可能导致法官权力的扩张,特别是对立法权造成威胁。这表现在:(1)合宪性解释使法官有可能成为“立法者”。一方面,合宪性解释是以所需要进行解释的法律规范或下位法规范含义存在疑义或不确定性为前提的。另一方面,合宪性解释又以下面的假定为前提,即宪法规范的含义是确定而无争议的。而事实上,这后一假定是有问题的。有学者指出,宪法规范具有高度的原则性、模糊性和规划性,法院在审理案件过程中判断下位法是否与宪法规范相抵触“极难认定”。这意味着宪法规范其含义并非是确定无疑的,而是具有某种程度的不确定性,它是可变的,它要随着社会和人的需要的变化而变化。可见,无论法律还是宪法都存在某种程度上的不确定性。正如Burton所评论的,“法律可以看似客观的、中立的和确定的规则体,但实际上是处于社会环境中,易受政治偏见的影响,并且在很大程度上不确定的,这是每一代都需要重新学习的一课。”波斯纳指出,法律的不确定性创造了一个“开放地带”,在那里正统(法条主义)分析方法得出的结论不令人满意,有时还得不出结论,这就允许甚或规定了情感、人格、政策直觉、意识形态、政治、背景以及经历将决定一位法官的司法决定。这个开放领域就是法官成为立法者的领域。在进行合宪性解释时,不仅法律规范或下位法规范的含义,而且(本来不确定的)宪法规范的含义也都由法官来“确定”。施米特断言,“这是在排除宪法法律内容中不明确之处,因此是在确定法律的内容,从而本质上属于立法权、甚至是制宪权,而非司法权。”因为,“所有有权厘清系争法律内容的机关,都在行使立法者的权力。而如果厘清的是宪法法律的内容,那么所行使的就是制宪者的权力。”可见,在这个使宪法规范、法律规范或下位法规范的含义由“不确定性”变成“确定性”的过程中,法官扮演着立法者甚至是制宪者的角色。(2)法官事实上行使着应由立法机关行使的违宪审查权。如前述,由法官进行的合宪性解释存在着将违宪的法律规范解释为合宪的可能。这意味着,法官或法院事实上在行使着违宪审查权,扮演着违宪审查者的角色。(3)过度的合宪性解释,即使法官可以避免作违宪审查,但这种解释的性质也可能发生变化,从而具有立法的性质。拉伦茨认为,在实务上,发现无法在法律可能文义范围内去作合乎“宪法”的解释时,通常在宣布它为“违宪”前,都还在文义外,尝试努力去作“合宪”的找法(dieRechtsgewinnung)。如能成功,则将该法律在这个限度下予以补充,但这已经不属于法律解释的范畴。q~对所解释的法律予以补充,显然属于立法的范围,法官已经在行使立法权了。(4)合宪性解释“以转换法条含义的方式,达到合宪的目的”,这必然背离立法者的原意。德国学者Bettermann曾批评合宪性解释说:“合宪性解释为避免宣告法律违宪,通常须转换文本的原意,其用意是尊重代表国民意志的国会,实则是扭曲立法者的原意。”此时,法官扮演的则是立法者意志否定者——其实质就是立法者——的角色。(5)合宪性解释可能导致法官或法院对宪法的解释。如前述,宪法规范本身也具有某种不确定性,需要法官在进行合宪性解释时予以明确。法官对宪法规范含义的明确,在本质上就是对宪法的解释。曾任德国宪法法院法官的黑塞教授对合宪性解释评论说,由于“对于那些被解释的宪法规范来说,按照立法者在法律具体化时所做的那样进行解释的做法才真正属于合宪性解释”,因此,合宪性解释“不仅提出了法律解释的要求,而且也提出了宪法解释的要求”,“对于法律的合宪性解释,反过来说也就是对宪法所做的符合法律的解释”。但是,“如果我们认为宪法法院的任务在于阐明澄清宪法规定内容上的疑义,那么法院在行使前述职权时,所行使的就不再是司法权,而是立法权与法律鉴定意见的含混连结。”总之,由法官或法院进行合宪性解释,必然使这种解释具有“立法”的性质,意味着法官不仅在行使着“立法权”而且还在行使着“违宪审查权”和“宪法解释权”。这都与我国现行宪法体制相违背。根据我国宪法等相关法律规定,违宪审查权、宪法解释权均由国家立法机关行使,法院及法官无权进行违宪审查和宪法解释。看来,合宪性解释并不像有的论者所说的那样,“这是一种有限度的司法性解释——合宪性解释,其并不违反宪法和立法法的制度框架,反而会有利于促进宪法、法律的实施。”