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传统管辖规则在网络背景下所面临的冲击与挑战

  

  地域主权观念是传统各国行使管辖权的根本基础,无论是以被告在人身上与法院地国的联系为基础一般管辖权,还是以被告在法院地国的财产、行为及行为的后果为基础的特殊管辖权,无疑首先都确立在地域主权观念基础之上。无论是何种类型管辖权的确定,都离不了就争议所涉当事人或争议事实本身与某一法域间联系程度的考察。即使是美国法院在1945年国际鞋业公司案之后所确立的,以最低联系与正当程序分析为核心要素的管辖规则,亦不外以行为与法院地国之间所存在的某种合理联系为依据。然而在网络背景下,网络行为潜在的国际性与虚拟性,使传统的国家主权概念面临着极大的冲击与挑战,{11}165—84由是分析研究网络时代的国家主权概念,对我们进一步探讨网络案件司法管辖权问题有着重要的理论意义。


  

  在国际关系中,主权概念一方面意味着国家调整跨国事件和行为的自发性及其正当利益,而另一方面则意味着国家约束其自身权力的正当必要性,这后一方面往往为条约、习惯等国际法渊源特别是礼让原则所确认。在探究网络案件之立法管辖权和司法管辖权问题时,主要涉及三种不同的主权观,即现实主义主权观、自由代表主义主权观和后现代主权观。


  

  1.现实主义主权观


  

  现实主义主权观(the realist conception of sovereighty)的基本观点是,国家是国际关系的主要行为者,有权在其权力范围内合理行为。一国的地域疆界因其限定了国家的权力范围而成其为现实主义主权观的理论核心。该理论认为,国家对确定领土的控制是其不可或缺的参与国际关系的第一要著。{12}177依此种理论,国家在其领土范围内享有最高管辖权的情况下即是主权者。通常仅有主权国家对其领土范围内的人、事件和行为享有管辖权,而任何对此种管辖权的限制均被视为减损其主权的不当行为。


  

  寻求对网络行为行使管辖权的国家,通常以现实主义的属地原则和效果原则为理论基础。依属地原则,国家对穿越其国界的信息和在其领土内使用该信息的人享有管辖权,同时以属地原则为基础,国家还可就用于网络信息传递的位于该国境内的软件和硬件设备行使管辖权。效果原则亦属广义上的属地原则(即客观属地原则),是严格属地原则的延伸,依该原则国家可就于境外所为,而在境内产生一定后果的网络行为行使管辖权。然而在网络空间中国家自身属地管辖权的行使,往往因产生全球性的普及效果而影响到其他国家属地管辖权的行使,由此现实主义理论亦要求国家适当地约束其对网络案件管辖权的行使。但问题是在特定案件中,国家该如何确定应否行使管辖权这一核心问题,显然仅凭现实主义理论很难取得令人信服的结果。{13}{12}182—191


  

  以地域范围为载体的现实主义主权观,在虚拟的网络空间背景下无疑难以成其为国家行使管辖权的理论基础。网上行为与地理场所并没有必然的联系,它存在于任何地方,但又不存在于任何特定的场所,而往往只存在于网络之中。由此学者们甚有倡导网络自治之理念者。然而许多极力倡导网络自治的学者,事实上并不完全抛弃现实主义理论,相反他们大多仍以现实主义理念之场所观念为基础,强调网络虚拟之数字空间与地理空间之问的区别和网络空间的事实存在。为了说明问题,其代表人物约翰逊和鲍斯特认为,在网络空间和现实世界之间存在着类似于区分属地主权范围的明显的法律界限,网络空间需要并能创设其自身的法律规则和法律机构,希望深入利用互联网的主权者亦应尊重网络属民自律性的努力。{5}75—76由此与传统的地域范围相适应,网络空间便是一个独立存在的、自治的领域。


  

  2.自由代表主义主权观


  

  自由代表主义主权观(the representational conception of sovereignty)认为个人是国际秩序中最重要的组成部分,而代表广大个人之群体利益的国家,则担负着第二位阶的代表机构的职能。虽然自由主义理论对于主权国家,在何种程度上确实代表内国社会的认识上有所分歧,但是自由代表观的支持者认为通常认为一个真正的主权者应能代表其民众的一般意愿。此种自然规范等级观主张,只有尊重人权和民主原则的国家代表才是正当的和有权在世界范围内代表其属民的,{14}69—70一国将其法律适用于其他国家领土内的行为的正当性,取决于此种法律是否将阻止其他国家主权权能的实现。



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