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传统管辖规则在网络背景下所面临的冲击与挑战

  

  在网络行为有可能影响到国家所代表的属民的利益的时候,国家往往以自由代表主义之观念来支持其管辖权的行使,但是此种观念同时也有可能反对国家管辖权的行使。支持作为属民利益代表者的国家行使管辖权的理论,往往亦可成其为反对国家行使管辖权的理论。由此与现实主义观点一样,该理论亦无以提供国家行使管辖权的通常的正当标准。这首先是因为网络空间的价值观念,包括当事人之间的强弱对比所发生的变化,很难使国家当然地认为其行使管辖权的理由即是正当的,特别是网络行为所涉各国如何在世界范围内,担负起其代表职责并解决好管辖权冲突问题。不过注重利益分析的该种理论因为跨越了属地范围的束缚,的确给各国网络管辖权的行使开启了一条新的思路。{15}173—230


  

  3.后现代主义主权观


  

  后现代主义主权观(the postmodern conception of sovereignty)由国家在全球化时代移让其一定自身权力的观点所形成。后现代主义观认为,因为世界变得越来越紧密,权力结构已分解为一系列重叠的层面,而国家也逐步地将其重要的、有关社会经济事项的主权权力让渡于欧盟、世界贸易组织等超国家组织,同样,因网络技术可以使个人创立跨越国界的新的组合体。通常此种权力的让渡,为国家管辖权的行使提供了灵活的、多层面的、能够更好地解决跨国问题的思路。


  

  许多支持网络主权的学者,依后现代主义的观点主张网络自治的正当性。在强调国家让渡其主权权力之外,此种理论的支持者还主张网络空间有能力实现创设一个较为纯粹的民主管理机构的努力。特别地,网络空间高度复杂的特性,有利于不同层面的网络行为发展起不同层面的规则。与当事人因持续出现在其域内即可推定其自愿接受管辖的地域管辖权不同,网络空间允许网络使用者在不同意某些规则时轻易地离开,此种可选择更为正当的不同规则的机制,相反又促进了网络规则的更快发展。而且此种将网络空间加以分割,并允许个人依循符合其自身需求的规则进而结成一定程度的网络空间的可能,又极大地丰富着网络空间的多元化。


  

  需强调指出的是,以后现代主义主权观为基础的网络自治理念,无疑应被局限在与主权国家场所化的重要属地主权利益并不相关的范围以外。此外后现代主义的主权观与现实主义主权论一样,亦强调网络当局的权威,纯粹的多层面的网络架构,有可能被视之为缺乏网络自律规则而加以干预。


  

  (二)网络空间的主权观与司法管辖权的重构


  

  网络空间的存在和网络行为的发生,在极大程度上冲击着传统的国家主权观念,特别是实在主义主权观所受到的冲击最大,这自然又从根本上冲击着司法管辖权的行使。确立在实在主义主权观之上的,传统上比较单一的以属地管辖为基本特征、以权力控制为理论基础的一般管辖规则,因为网络空间的虚拟性而很难适应天然国际性的网络案件管辖权的行使需要;确立在自由代表主义主权观之上的管辖规则,无需以地缘边界的控制为根本要著,相反此种管辖规则所主要考虑的,是司法管辖权的行使对特定利益群体的抽象影响、具体争议当事人之间权利的动态平衡,以及一国法院行使管辖权所可能产生的管辖权冲突和诉讼成本等现实利益,显然此种主权观念之上的司法管辖规则,在网络空间不会受到根本的冲击;后现代主权观念对确立网络空间的司法管辖权亦不无意义,随着国家对某些网络自律规则和自治机构的逐渐认可,多元的涉及不同层面的网络争议解决途径,必将极大地丰富网络案件司法管辖权的内容。


  

  1.传统属地主权观念在网络案件管辖权确定中的延续


  

  对网络管辖争端有较为丰富实践的美国,自1945年国际鞋业公司案之后,即在司法管辖权的行使上抛弃了传统的现实主义的属地主权观,而确立了最低联系标准[3]。不过该案并未从根本上抛弃现实主义主权观,相反它是现实主义主权观的一种新发展。依该标准,只要被告与法院地所属法域之间存在最低联系,法院管辖权的行使并不违反传统的公平和实质正义的观念,管辖权的行使即是适当的。随着有意利用观念的注入[4],虽然增加了更多的人为意志因素,但从根本上分析起来,此种管辖规则因注重当事人和疆界范围的地缘联系而仍是属地性的。即使是寻求摆脱属地限制的效果原则的实践[5],因注重行为后果与拟管辖案件的法院地国之间在地域上的联系,其自身仍是属地性的。



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