【作者简介】
余同斌，安徽省池州市贵池区人民法院任职。
【注释】 “泸州遗赠案”的事件过程：蒋某与黄某于1963年5月登记结婚。1990年7月，蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。1995年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为77.2平方米的住房安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月，黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元，及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。2001年4月22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国民法通则第7条的规定，于2001年10月11日做出一审判决，驳回原告张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。参见赵兴军，时小云.违反公序良俗的民事行为无效.法律适用，2002，(3). 值得注意的是，该文作者均为四川省泸州市中级人民法院法官。
相关报道和争论见诸：“第三者”继承遗产案一石激浪.南方周末，2001.11.15.第三者是否有权接受遗赠.北京青年报，2001.11.20；2001年热点民事案件点评.检察日报，2002.1.4；二奶持遗嘱要分遗产，引用道德断案的界限在哪里？.中国青年报，2002.1.18；“二奶”与情人的遗产.法律与生活，2002.(2).《法律适用》2002年第3期发表了《违反公序良俗的民事行为无效》、《析法官自由裁量权的获得与运用》、《公序良俗原则的规范功能》等文章专题讨论这一案件。另外，中央电视台也分别在《今日说法》和《社会经纬》等栏目予以报道，并邀请学者讨论和评析。最近的公开讨论可参见《法律行为违背善良风俗中意思要素的分析》、《法律适用中的概念使用与法律论证》，郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，2007年第1期。
“实现可预期的预言”理论是由美国社会学家默顿首先提出并论证的。是指在可具操作的事项上，目的会受可预期的预言影响。比如，该案中舆论有代表民意的预期，那么其行为就会潜在地受到这种预期的影响。因此，在行动上其鼓吹判决的合理就不免与此有关。
尤根·埃利希(Eugen Ehrlich，1862―1922)，出生于奥地利帝国布科维纳省(Bukowina)省会切尔诺维茨的一个犹太人家庭，父亲是律师。1886年在维也纳大学获法学博士学位。1894年，任维也纳大学私法讲师，主讲罗马法，并兼做律师工作。1896年为同大学员外教授。1897年回到家乡担任切尔诺维茨大学罗马法教授(直至1922年去世)。1906年担任该大学校长。 第一次世界大战之后，迁往瑞士伯尔尼。从那时起，他作为一个法律社会学家和自由法学的倡导者，声誉逐渐超越了欧洲大陆而闻名世界，特别是在美国产生了深远影响。埃利希被公认为法社会学派的奠基者，也是所谓自由法学的首创人物。他的主要着作有《法律的自由发现和自由法学》(1903年)、《权利能力》(1909年)《法律社会学基本原理》(1913年)、《法学逻辑》(1919年)。埃利希以其“自由法”思想和“活法”论着称于世。
尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:3.
尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:1087.
沈宗灵.现代西方法理学.北京:北京大学出版社，1992:272.
尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:59.
尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:67.
尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:77.
尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:79.
尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:249.
尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:175.埃利希在本章运用较大篇幅对这四种法律事实进行了详细地论述。最后得出结论：这些事实通过它们的存在决定着组成人类社会的人类联合体的行为规则。
王佩芬.“自然法”到“规则法”，再从“规则法”到“活法”.理论观察，2002，(6):39.
罗杰?科特威尔.法律社会学导论.北京:华夏出版社，1989:30.
罗杰?科特威尔.法律社会学导论.北京:华夏出版社，1989:34.
罗杰?科特威尔.法律社会学导论.北京:华夏出版社，1989:35.
罗杰?科特威尔.法律社会学导论.北京:华夏出版社，1989:41.
林端.法律社会学的定位问题:Max Weber与Hans Kelsen的比较.现代法学，2007，(4).在该文中林端将埃利希与凯尔森也做了一个比较。并根据最新资料得出如此表述。
尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:1101.
范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析.判解研究，2002，(2).
范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析.判解研究，2002，(2).
赵兴军.谁在为“第三者”呐喊？.法制日报，2002，4.22. 在该文中，法官们正如他们自己所言“运用司法统计手段对离婚原因进行了全面分析”，并结合自己的办案经验，做出自己的判断。
尤根·埃利希. 法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:1089.
在这里，沈宗灵教授认为社会上的确存在这样的现象，即相当多的人的行为不完全符合国家制定的法律。而这些行为又是违法行为，比如在农村中尚存在的包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，按照埃利希学说的逻辑推论，这些行为就体现了活法，因为这体现了社会上某一部分人的实际行为，他们遵守的是“活法”而不是国家法。但事实上这里的问题根本不是什么存在两种法律的问题，而只是一个国家制定的法律的实行或实效的问题，即一些婚姻法的有关规定在社会上一部分人中未真正实行，还未被他们普遍遵守，对这一部分人来说，法律还未取得实效。沈宗灵.现代西方法理学.北京:北京大学出版社，1992:278。但在本文引用的“泸州遗赠案”中并不存在这样的问题。遗赠人的遗嘱在现实中能否被执行则是一个“活法”问题，而不是法律的实行或实效问题。
赵兴军，时小云.违反公序良俗的民事行为无效.法律适用，2002，3.
埃利希同时认为，关于这一秩序，法官从证人和专家的证言、契约、继承人之间的协议、遗嘱的宣告中获得信息。即便是今天，也正如原始时代一样，个人的命运在很大程度上由联合体的内部秩序决定，而不是由法律命题来决定。然而，社会现象不是通过法学上对它们进行推演而获得解释，而是通过对构成社会现象之基础的思维模式的事实进行推理而获得解释。具体参见 尤根·埃利希. 法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:73.
该观点为杨立新的观点。转引自范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析.判解研究，2002，(2).
尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:427.
赵兴军.谁在为“第三者”呐喊？.法制日报，2002，4.22.
对于这一问题，本文的第三部分将会从中国的法治实践和最高院院长的观点进行另一个角度思考。
赵兴军.谁在为“第三者”呐喊？.法制日报， 2002，4.22.
本文此部分思考，得益于今井弘道教授在浙江大学关于“埃利希式的法形成模式之正统性”的演讲。演讲底稿可参见：http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=288083。2008年4月1日。
尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:1097.
尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:1087.
何勤华.埃利希和现代法社会学的诞生.现代法学，1996，(3).
范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析.判解研究，2002，(2).
埃利希进一步解释，这种以规范、命令或禁止为条件的事态就是法律事实，即习惯、支配关系或者占有关系、或者意思表示。尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:425.
尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:425—429.埃利希对这三种法律命题分别举例说明，第一种主要是一些物之征用和没收的法律命题，还包括宣布特定关系无效、未成立或可撤销、可罚的等这样一些法律命题；第二种是本文所要阐述的；第三种如有关所有权的特定权利和义务，即禁令权和贸易权利、纳税的义务、与特定的契约联系的保险责任、毒药和炸药的所有人给予通知的义务等。通过这些举例可以使我们更清晰地了解埃利希对法律命题的这三种分类。
尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:429.
这样就清楚地解释在本案中法官的立场，和应该有的立场。该案法官在事后也撰文做出回应，从该文中亦可清晰看出法官的观点和态度。
尤根·埃利希. 法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:385.
尤根·埃利希. 法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译.北京:九州出版社，2007:1079.
对于强盗处境，例如：强盗A拿出手枪顶住对方并命令B交出钱来的状况下，是否成立B应把钱交付对方的义务，交钱之后B的法定义务是否履行，答案是否。所以，关于国家也是一样的，仅仅以国家的权威性和强大的国家权力为背景法律是不成立的，也就是说仅仅依靠强盗处境，法律不成立。但这里还有一个要考虑的是“社会强盗模式”，多数人的暴政如何防范。在法形成过程中突出的是国家的权力，而社会的强盗模式倒更是需要在审判时防范。那么这里的“社会强盗模式”在审判时如何防范？这仍然回到如何发现活法上来，法官要正确地发现活法，潜在意思就是如何排除“社会强盗模式”。即对社会的直接细心观察，且是全方位地。
今井弘道.埃利希式的法形成模式之正统性.http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=288083。2008年4月1日.
王胜俊：于今年3月当选最高人民法院院长，曾在安徽省六安县委、六安地委工作，后历任安徽省委常委、省经济体制改革领导小组常务副组长，省公安厅厅长、公安厅党委书记、省政法委书记。1993年进入中央政法委员会，先后任副秘书长、委员、秘书长，并担任中央社会治安综合治理委员会副主任。这里值得注意的是，王胜俊在政法界经验丰富，亲历了司法改革的历程，对于如何将民意与司法相结合的观点并非空穴来风。
财经网.最高法院院长谈死刑依据引发争议. http://www.caijing.com.cn/todayspecx/cjkx/2008-04-11/56061.shtml。2008年4月11日.
在2007年7月24日，时任最高人民法院副院长曹建明就曾表示：新闻舆论的导向、监督和帮助，对促进审判工作、改善执法环境、提高审判质量、效率和社会效果有着其他方面不可替代的作用。
财经网.最高法院院长谈死刑依据引发争议. http://www.caijing.com.cn/todayspecx/cjkx/2008-04-11/56061.shtml. 2008年4月11日.
参见贺卫方2008年4月13日于北京大学“法治与公共政策每周评论”的讲演稿。
例如“刘涌案”，四川的“夹江打假案”，以及发生在死刑复核权收归最高院前一刻的“邱兴华案”等待。
孙笑侠，熊静波. 判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意.政法论坛.2005，(5):49.
滋贺秀三.明清时期的民事审判与民间契约.王亚新，等译.北京:法律出版社，1998:13.
苏力.当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视.法学评论，2001，(3):26.
刘作翔.法理学视野中的司法问题.上海:上海人民出版社，2003:88.
李瑜青.论纠纷解决模式与法治发展的逻辑.民间法，2004，(6):109.在本文中作者认为，同一村落人逐渐形成了以特定语情为基础自发而成的特有内聚力和社会正义的认同感即乡土正义。
赵兴军.谁在为“第三者”呐喊？.法制日报，2002，4.22.
范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析.判解研究，2002，(2).

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