自律型软法法律责任类似于道德。例如,我国建立了首长问责制,出现重大事故首长必须首先承担责任,虽无明确的规定出现重大事故首长必须引咎辞职,但还是有的官员由于高度认同此类软法的规范,该规范意见内化为其为官处事的原则,在其管辖范围内出现重大事故时自动提出辞职就是软法法律责任机制发挥作用的表证。实质上,软法的法律责任追究可以分为人身罚与激励。人身罚包括人格罚与身份罚,软法当中的人格主要体现在公民在公共生活领域当中的社会成员成分,具体表现就是舆论压力、道德批判等等;身份罚主要是资格罚,比如受到排挤,取消群体成员资格。激励是软法与硬法法律责任追究最大的区别,由于软法根本上不具有强制力作后盾,所以软法不剥夺群体成员财产,而是反其道而行之,通过奖励等形式加以引导公民、组织行为。
三、通过软法的权力控制的问题及其消解
现阶段,公法范畴的软法存在形式不规范、权力控制途径弱化、内容规定缺乏理性、责任追究机制缺乏四个方面的不足,这都需要进行反思与重构。
1.失范软法形式的矫正
软法控制权力的形式不规范。在软法的生成与实施过程当中,每一个环节都为权力是否得到合理正当的安排提供了失范的可能性。如创制主体权限越位、缺位;创制动机假公济私,扩大本部门权力;创制过程不透明,存在一言堂,暗箱操作;无外在监督机制,权力失去必要监督;发布机制不规范,权力未得到正确使用。形式的失范需要制度的架构。
在具体制度安排上,软法的形式需要规范化,如创制程序、实施程序上的制度安排,程序本身也要通过硬法来加以规定,制定相关法律,授以权限。不成文软法需要成文化、明确化。软法的具体表现形式如名称等需要得到有权机关的确认。这些都牵涉到软法立法技术,需要进行研讨和规范化。
2.权力控制途径的缺陷与修补
软法控制权力的途径需要强化。公民政治素养、市场经济发育程度、政治体制改革等因素决定了公共治理背景下权力能否得到合理控制。我国依然是个农业大国,市民社会尚在发育,允许公民参与治理渠道虽然需要增加,但公民自身素养的提高是必要的。社会主体控制权力的作用没有得到充分发挥,这与国家机构之间权力设置不平衡不能相互制约都放纵了权力的恣意。
软法权力要得到控制,就要在软法的创制、实施全过程采取协商民主模式,扩大民主参与,保证软法的合意性、科学性、客观性。同时,加快政治体制改革进程,达致实质上的权力之间的制衡。