二、概念的提出和确立
1961年，美国肯尼迪政府成立了总统妇女地位委员会(President’s Commission on the Status of Women)，它所提出的《同酬法案》(Equal Pay Act)于1963年得以通过，旨在保障两性工作的平等权利，禁止对女性就业进行性别歧视。但是，性别歧视现象并未因此消除，问题之一是，女性在劳动力市场和工作场所，时常受到男性上司的性骚扰而被迫辞职。对此，当时社会的一般观点是，男性对女性实施性骚扰是其基于性欲支配的一种个体之间的侵权行为，无须法律干预。1964年美国国会通过了《民权法案》(Civil RightsAct)，其中第七章把“性/性别”(“sex”)加入保护范围，并规定：禁止雇主因雇员个人的种族、肤色、宗教、性别或国籍等因素予以歧视[7]。1972年，国会通过了上述法案第七章的修正案，授权平等就业委员会(Equal Employment Oppor-tunity Commission，EEOC)根据该款法律，以自己的名义，代表在就业过程中遭受非法不公待遇的个人或集体向法院提起诉讼。当时，已经有国会相关委员会极力呼吁提高职业场所中妇女地位的报告，但在当时的社会条件下，职场中的性骚扰问题尚未进入立法者的视野。但是，人们已经开始探索适当的名称对此类问题进行定性。1973年，麻省理工学院玛丽·罗伊(Mary Rowe)博士在向院长呈交的一份关于性别问题的报告中，首度公开使用了“性骚扰”(sexualharassment)一词，但据她解释，此前该词已由本校其他学者在讨论会上首先使用过[8]。另一说法是，“性骚扰”一词于1975年由康奈尔大学琳·法莉(Lin Farley)、苏珊·美耶(Susan Meyer)、卡伦·索维涅(Karen Sauvigne)等女权主义学者在一次学术讨论中杜撰。后来，她们还成立了女职员学院(Working Women’s Institute)，与其他女权组织一起，在20世纪70年代末将性骚扰问题推到了美国全社会面前[9]。
一般认为，Barnes v.Train(1974)是美国历史上的性骚扰第一案，尽管当时案件的审理并未采用“性骚扰”之名。联邦地方法院对此案和早期其他几个案件[如Barnesv.Train(1974)，Corne v.Bausch＆Lomb Inc.(1975)，Miller v.Bank of American(1976)，Tomkins v.PSE＆G(1976)等]的判决，均认定性骚扰是管理者和下级之间的个人行为[10]。法院对《民权法案》第七章关于禁止性别歧视所规定的“性”(“sex”)作狭义解释，认为仅含有性别(gender)之意，不含有性能力(sexuality)或性行为(sexualbehavior)等相关特性，故否定了女性可以援引该款法规提起性骚扰之诉的可能性[11]。大多数法院坚持认为，性骚扰行为只是反映了男性和女性之间在性格个性上的差异或冲突，而不是基于性别上的歧视。有些法院也担心，如果承认这类案件的可诉性或将一发不可收拾，因为这意味着允许对个人性意向提起诉讼，而这显然不是当初国会立法的意图。
1976年的William v.Saxbe一案可谓性骚扰概念历史上的一个重要转折。在本案中，一名妇女控告其男性上司由于她拒绝了他的性暗示而遭到无端报复甚至被解聘。华盛顿特区地方法院认为，本案的核心是以工作上的利益换取性好处，首次判决回报型性骚扰(quid pro quo sexual har-assment)构成一种违法的性别歧视，并将“性骚扰”定义为：“被迫的和不受欢迎的与性有关的行为(unwelcomedconduct of sexual nature)”[10]。1977年，联邦上诉法院在Barnes v.Coastle、Barnes v.Train、Tomkins v.PSE＆G等案件中，对上述依据进行了重申[3]。同年，在Alexander v.Yale University一案中，康涅狄格州地方法院也以回报型性骚扰之名，首次在教育领域进行了判决[3]。这样，“性骚扰”作为性别歧视的一个法律概念，逐渐被人们认识。
第一个将性骚扰作为性别歧视问题提出，并予以系统论述的是密歇根大学的法学教授凯瑟琳·麦金侬(Cathar-ine A.Mackinnon)。早在耶鲁法学院读书时，她就撰文认为：性骚扰为女性造成了不必要的负担和不利的工作环境，而男性却免于承受，所以其本质是一种就业歧视的表现。但是，要从这一角度将性骚扰诉诸法律，麦金侬却苦于找不到法律上的依据[10]。后来，她从《民权法案》第七章获得了以性别歧视提起性骚扰之诉的灵感，从批判法学角度提出了自己的“性骚扰”概念，并于1979年出版了《职业女性性骚扰》(Sexual Harassment of Working Women)一书，完整地表述了这一理论。她在书中对“性骚扰”的界定是：“从广义角度而言，性骚扰是指处于权利不平等条件下强加于人的讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，以解聘雇员相威胁，提出下流的要求并强迫与其发生性关系。”[12]麦金侬之所以把性骚扰定性为性别歧视，而不是个体之间的侵权行为，是基于她的不平等理论。她认为性骚扰事件中的权利不平等体现在两个层面：一是在社会中男女权利地位的不平等，包括性别角色地位的不平等；二是女性在职场上地位的不平等，它直接导致女性经济上的弱势地位，反过来，后者又强化了前者。性骚扰是一种性别歧视，原因有三：首先，社会价值取向不是将女性看作人，而是将之“物化”或者视为性玩物，对女性在职场中实施性骚扰即是将之“性化”的结果，对于个别女性的性侵犯即等于对整个女性群体的侵犯。其次，性骚扰体现一种男性处于权力中心，而女性对之顺从、受其支配的性别角色模式；最后，女性离开家庭加入职场本意是要追求经济独立的自由生活，但性骚扰不断强化女性被贬抑的社会地位，阻断了其通过工作平等通向社会地位平等的道路[4]。社会上以侵权行为论处性骚扰的普遍主张不是不好，而是尚不足够[4]。对此，麦金侬将女性在职场中遭受的性骚扰经历，与种族歧视背景下黑人被排斥与隔离状态的经历相比较，从而论证：两者同样都是将弱势群体，由于社会制度上的歧视而被其限制在次等级社会地位。黑人在遭受不公正待遇的时候，固然可以就身体、心理和财产上的损害对侵害人提出侵权损害赔偿，但由于这些不公正待遇在美国社会中是一个普遍现象，并非是偶然的侵权造成的，因而本质上它是社会制度本身不公正的结果。实践证明，美国通过联邦宪法明确反对种族歧视并制定相关立法，黑人的命运顺理成章地得到了较大程度的改善。黑人的这一成功经验为职场性骚扰问题的解决提供了极大的借鉴意义。麦金侬坚信，性骚扰是典型、恶劣的性别歧视行为，要禁止此类行为，决不能依靠单个受害者在侵权行为法下得到个案救济，而应当利用《民权法案》第七章这样的法律，以性别歧视提起性骚扰之诉从根本上解决[13]。
