一、正犯共犯区分制中的正犯其实相当于我国的主犯

　　日本受德国影响是采用正犯共犯区分制的典型国家。日本从1952年至1998年间的一组与犯罪人员构成相关的统计数据值得注意：在所有一审被确定有罪的人员中，作为共犯处理的在全部人员中约占25.4﹪，在作为共犯处理的人员中，约97.9﹪是正犯（包括间接正犯和共同正犯），相应地作为狭义的共犯（教唆犯和帮助犯）处理的仅占全部共同犯罪人员的2.1﹪，其中，教唆犯占0.2﹪，帮助犯占1.9﹪；而且，成立教唆犯也基本上集中于犯人藏匿和证据隐灭罪（即我国的窝藏罪和帮助毁灭证据罪）以及伪证罪等少量罪名，如，犯人藏匿和证据隐灭罪的教唆约占29.6﹪，伪证罪的教唆约占54.9﹪；而作为帮助犯处理的更是集中于赌博及彩票犯罪和伪造货币罪。从实务统计来看，作为教唆犯和帮助犯处理的仅占极小比例，这使得一直一来深受德国影响、将共犯理论研究的重点置于狭义的共犯的日本刑法理论界十分沮丧；而且，刑法理论一直以来严守实行犯等于正犯、非实行犯才是狭义共犯的形式的客观说，而反对将仅参加谋议而未参与实行行为的人作为正犯对待，但令人苦恼的是，实务部门一直以来不顾理论的反对、我行我素地广泛肯定共谋共同正犯，这也被认为是理论与实务脱节的典型。[3]

　　为什么刑法理论界在废寝忘食地研究狭义的共犯，而实务部门却仅将2﹪左右的人作为狭义的共犯认定处理，为什么实务部门不顾理论的反对而偏执地肯定共谋共同正犯的存在？另外，为什么实务部门肯定实施了实行行为的从犯即有故意的帮助的道具？为什么广泛将常识意义上的帮助行为——望风行为——广泛认定为共同正犯？甚至，没有身份的人也能与身份者构成共谋共同正犯，如受公务员指使收受贿赂的构成收受贿赂罪的共谋共同正犯？这些问题充分暴露了传统区分正犯与共犯的实行犯等于正犯的形式客观说或形式的实行共同正犯论的缺陷，呼唤理论根据时代变化的要求重新诠释正犯、共犯的规定。

　　在日本，正犯与共犯的区分是围绕共谋共同正犯的“户口”展开的，而德国是采用现在理论上处于支配地位的行为支配论加以解决。从理论上讲，共犯论中存在两个重要的问题：一是某种犯罪的参与行为是否应作为犯罪加以处罚，或者说如何划定参与行为处罚界限的问题；二是以这种参与行为应受处罚为前提，这种参与行为是该当作为正犯的重罚的责任，还是责任仅止于狭义的共犯。[4]其实，可以将共犯论的这两个问题归结为两个界限的问题：前者是不可罚的参与行为与广义的共犯的界限即共犯的外侧界限的问题，而后者是狭义的共犯和正犯的区分即共犯的内侧的界限的问题。[5]共犯的外侧界限即参与行为的可罚性问题，根据共犯的因果性和行为本身的危险性程度加以解决，而共犯的内侧界限即正犯与共犯的区分问题，直接与共谋共同正犯概念承认与否有关。

　　在日本，围绕共谋共同正犯的“命运”之争主要存在形式的实行共同正犯论、共同意思主体说和实质的实行共同正犯论。形式的实行共同正犯论认为，作为共同正犯的基准应是行为人实施了该当构成要件行为的一部分，这样根据参与形式的不同在客观上就能明确地将正犯与共犯区分开。[6]由此，日本学者泷川幸辰从限制的正犯概念出发，认为只有实行犯罪者才能作为正犯处罚，因而共谋共同正犯应作为教唆犯或者帮助犯处理。[7]同样，日本学者佐伯千仞彻底坚守限制的正犯概念，认为间接正犯和共谋共同正犯都应当作为共犯（指狭义的共犯）处理，因而否定共谋共同正犯概念。[8]但形式的实行共同正犯论存在疑问。甲乙共谋实施诈骗，甲提供用于诈骗的物品，乙将该物品卖给丙，按照上述立场，乙成立诈骗罪的正犯，而甲仅成立帮助犯，这显然不妥当；[9]参与谋议的人虽然没有亲自分担犯罪的实行行为，但完全可能在犯罪的实现中起到实质性的重要作用，在某种场合甚至起到于犯罪成功与否的决定性作用，因而形式的实行共同正犯论不妥当。[10]共同意思主体说认为，二人以上异心别体的个人通过共谋实施一定的犯罪，形成一种作为超个人的社会性存在的“共同意思主体”，由于可以将部分构成成员所实施的行为认作该共同意思主体的行为，因而全体构成成员均为共同正犯。[11]共同意思主体说通常受到的批判是，这种立场试图运用民法的合伙理论来奠定共谋共同正犯的理论基础，但只要将共同意思主体作为犯罪主体，认为可将其刑事责任归属于各构成成员，那便属于基于团体责任的观点，在个人责任的观点看来并不合适。[12]其实，共同意思主体说只是强调了意思联络是共犯处罚的基础，因而仅为共犯成立的外侧界限提供了基准，却不能作为划分共犯内侧界限的正犯性认定提供基础。[13]实质的实行共同正犯论虽然也维持共同正犯是部分实行行为的分担这一形式说的前提，但通过对实行行为概念加以规范化、实质化，在为共谋共同正犯提供理论根据的同时，也试图限定其成立范围。[14]现在实质的实行共同正犯论在日本绝对处于多数说地位。[15]