3．土地承包经营权在性质上是一种他物权。

　　由于土地承包经营权是按照土地承包合同确立的一项权利，所以一度曾将此项权利的性质确定为债权，但从实践上来看，这种把土地承包经营权看作债权的做法使承包人的生产经营积极性受到严重限制，因此很有必要确立其物权性质，以稳定土地承包经营关系，保护农业生产经营者的耕作权益。但对于其具体名称则有不同意见，有人主张用“农地使用权”代替“土地承包经营权”的概念，[5]也有学者主张将其改造为永佃权，[6]笔者认为，只要将土地承包经营权的性质确立为物权，至于具体的名称并不甚重要，但从立法技术角度观察，物权立法或者民事立法应该保持各个物权种类名称的协调性，同时也应考虑到物权种类名称的通俗性，从这个角度出发，笔者既不赞同采用“农地使用权”，也不赞同采用“土地承包经营权”，更不赞同将其改造为“永佃权”，而更主张采用“耕作权”。[7]

　　二、土地承包经营权的取得

　　（一）依法律行为取得

　　土地承包经营权依法律行为取得的方式主要是合同，包括创设土地承包经营权的合同以及流转土地承包经营权的合同。物权法草案第130条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时取得。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证或者草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”。可见，土地承包经营权是依照法律以承包经营合同设立的，农村集体经济组织作为发包方，农村集体经济组织成员或其他单位或个人作为承包方，双方就权利的客体、内容、期限以及其他有关权利义务进行平等协商，订立书面合同，合同生效时即取得土地承包经营权。

　　目前，调整土地承包经营权的特别法是《农村土地承包法》。根据该法规定，农村集体经济组织成员以家庭承包方式承包土地的，承包合同自成立之日起生效，自承包合同生效时承包人即取得承包经营权，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。可见，家庭承包的土地承包经营权并不以登记为承包经营权的取得要件，政府有关部门有义务颁发土地承包经营权证，确认权利，无需承包方申请登记。这与其他他物权的取得时间和依据有所不同。对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，《农村土地承包法》并没有直接规定此种承包方式土地承包经营权的取得是否以登记为要件，只规定通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，经依法登记后取得土地经营权证或林权证的，其土地承包经营权可以流转。笔者认为，农村土地承包经营法和物权法草案的规定值得商榷，土地承包经营权是以土地为客体的用益物权，应当以登记作为取得作为物权性质的土地承包经营权的要件，如果仅仅依合同生效即取得土地承包经营权，那么，这容易与作为债权性质的土地承包经营权混淆，不利于稳定作为物权性质的土地承包经营权上的土地耕作关系。[8]