另外,土地承包经营权的取得还可以依流转合同取得。物权法草案第132条规定:“土地承包经营权人有权依法自主决定土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。可见,土地承包经营权可以通过转包、出租、互换、转让等流转方式取得,但要取得物权性质的土地承包经营权,仍然必须登记才发生取得作为物权性质的土地承包经营权的效力。
(二)依法律行为以外的原因取得
除基于法律行为可以取得土地承包经营权外,土地承包经营权能否基于其他事实,如时效取得、继承而取得呢?从我国现行法律的规定来看,时效取得、继承都不能成为取得土地承包经营权的原因。我国《
继承法》之所以不允许土地承包经营权的继承,主要是考虑到土地承包经营权是基于承包合同而产生的,具有一定的身份性。同时也是为了土地的有效利用,防止土地摞荒。应当说,在法律没有正式确认土地承包经营权的情况下,法律的这种规定是可以理解的。[9]笔者认为,在我国《
农村土地承包法》将土地承包经营权物权化之后,已经允许允许该项权利可以继承取得。[10]物权法草案也确立了土地承包经营权的物权性质,通过继承可以取得土地承包经营权自无疑问。
三、土地承包经营权的效力
土地承包经营权的效力也就是土地承包经营权的内容,从狭义上讲仅指承包经营权所包含的具体权利,从广义上讲是土地承包经营关系的内容,即承包人与发包人的权利义务。这里只介绍一下承包权人的权利和义务。
(一)土地承包经营权人的权利
作为一种他物权,土地承包经营权人的权利也就是该项物权的具体权能,包含以下几个方面:①占有、使用土地的权利。承包方对所承包经营的土地,有权占有和按照约定的用途加以使用。②生产经营决策权。承包方取得承包经营权以后,在不改变土地用途的前提下有权依照自己的意志安排所承包土地的生产经营方式,其他任何不得干涉。③产品收益权和处分权。承包方对经营承包的土地所获的收益,例如种植的粮食、树木及收获的果实、繁殖的牲畜、养殖的水产等,在交够国家农业税、完成国家定购任务,留定集体承包指标的提留部分之后,享有所有权可以自由处分,任何单位和个人包括土地所有人均不得剥夺承包人的收益权。④新增改良土地的使用、经营权、承包方对在承包期间因治理水土流失而新增或改良的土地享有使用经营权,此种使用、经营权一般不能超出原承包合同的权利内容。⑤流转权。即承包方对土地承包经营权依照法律规定等转让、互换、出租、转包方式进行流通或由第三人具体从事经营承包人获取收益的权利。⑥优先承包权。承包期满,承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等享有同等条件下的优先承包权。但承包期满承包人未履行主要义务的,不享有优先承包权。另外,集体经济组织成员对以其他方式承包的土地也享有同等条件下的优先承包权。⑦要求补偿的权利。承包地被依法征用、占用的,承包人有权获得相应的补偿。