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预约合同效力分析

  

  对于“未包含主要条款的预约”而言,双方当事人只是进入初步磋商阶段,虽对未来达成特定合同达成初步意见,但对于本约的具体条款,并未有具体的约定,而是留待进一步的磋商。达成此种预约的双方当事人,仅负有诚信磋商的义务,而并未负有将来一定要达成合同的义务。


  

  而对于“包含主要条款的预约”而言,双方当事人经过磋商的初级阶段,并对未来欲达成的本约的具体内容作出相应的约定,但此时可能因为缔约要件的欠缺,如缺乏订立本约的法定要件,不能即时达成本约,但又希望通过某种形式将双方已经达成的一致意见固定下来,此即预约所欲发挥的作用。至于所欠缺的订立本约的法定要件的实现,双方亦通过某种形式进行约定或担保。对于这种形式的预约,双方当事人负有的就仅仅不是诚信磋商的义务,双方对本约的最终达成亦具有合理的期待。那么最终达成本约,也就成为预约的应有之义。于此情况下,双方不能轻易的违反预约,即仅以支付定金或其他信赖利益赔偿的责任方式来解除此种预约的约束力。


  

  (三)违反预约的法律责任


  

  基于上述对预约的不同分类,当事人违反预约所产生的责任,不能一概而论。


  

  对于“未包含主要条款的预约”而言,如上所述,双方仅负有诚信磋商的义务,对于经双方诚信、善意磋商后仍未达成最后本约,则难以归咎于任何一方当事人,此时预约目的落空,预约丧失其效力;而如果一方未能履行其诚信磋商义务,即在恶意磋商的情况下,则违反义务一方将承担责任,如预约中具备相应的定金、违约金责任条款,按约定承担责任自是无疑;而如果缺乏相应的定金、违约金责任条款,此时违反预约一方因恶意磋商所承担的责任实际上相当于缔约过失责任,只不过因为磋商过程中形成了预约这种形式,恶意磋商、缔约(本约)过失责任通过违反预约的责任形式表现出来,此时违反预约一方应当赔偿非违反预约一方信赖利益的损失,但非违反预约一方的请求权并不能包括强制缔约或者直接依本约请求履行的权利。原因在于:其一,该种预约双方不承担必须达成本约的义务,因而不能强制缔约;其二,双方当事人就未来欲达成的本约的具体内容并未有深入的磋商亦未能形成一致意见,所以无从依本约直接请求履行。


  

  对于“包含主要条款的预约”,如上所述,双方当事人对于未来欲达成的本约的主要条款已经形成一致意见,此时双方当事人对未来达成本约具有合理的期待,且在预约中对于未来达成本约及其主要内容的一致意见的基础上,通过合同的补充、解释等原则,双方完全能够达成一个独立完整的合同。在这种基础上,违反预约所应承担责任的范围较之违反尚未包含主要条款的预约,则远为宽泛。


  

  首先,双方不仅负有必须磋商的义务,更具有达成本约的合理期待,即双方承担必须缔约的义务。其次,对于未来欲达成本约的主要条款已直接对双方当事人形成约束力。在此情况下,强制缔约的处理是适当的,即使因强制缔约的不可能或不现实,违约一方亦要通过其他责任形式的承担,使得对方当事人达到如同强制缔约一样的效果。此时,由于产生了强制缔约的效果,关于预约具有等同于普通债权效力的学说是可以适用的。即预约义务人如果不订立本约,预约权利人得请求其履行预约或依强制执行以判决代其意思表示。请求此判决之诉、请求本契约上债务履行之诉得合并提起。本契约为要物契约时,并有请求契约标的物之交付之权利。债务不履行之时,并得请求损害赔偿。[11]



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